In unserem Beitrag zur Ausgabe November 2024 dieses Newsletters hatten wir über die unterschiedliche grenzüberschreitende Besteuerung typisch bzw. atypisch stiller Beteiligungen spanischer Investoren an deutschen Unternehmen sowie die Klärung von Streitfragen im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen durch den Bundesfinanzhof (BFH) im Rahmen des Revisionsverfahrens IV R 24/23 berichtet, welches durch das jüngst veröffentlichte Urteil vom 13.11.2025 entschieden wurde.

Kern des Rechtsstreits aus der Immobilienbranche war die Frage, ob eine atypisch stille Beteiligung, die dem Investor nicht Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern Einkünfte aus Gewerbebetrieb vermittelt, auch dann vorliegen kann, wenn der stille Gesellschafter zwar nicht an Verlusten des Unternehmens beteiligt ist, mit der Erbringung von im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Dienstleistungen jedoch eine besonders ausgeprägte unternehmerische Initiative entfaltet.

Bestätigt wurde im Urteil zunächst der Grundsatz der ständigen BFH-Rechtsprechung, wonach für die Annahme einer atypisch stillen Beteiligung stets sowohl das Kriterium des Mitunternehmerrisikos als auch das der Mitunternehmerinitiative erfüllt sein müssen, wobei jedoch beide Kriterien nicht gleich stark ausgeprägt sein müssen, sondern ein schwach ausgeprägtes Kriterium durch ein stärker ausgeprägtes anderes Kriterium kompensiert werden kann.

Das im Verfahren streitige Kriterium des Mitunternehmerrisikos erfordert nach Auffassung des BFH jedoch zwingend eine gesellschaftsrechtliche oder eine andere, dieser wirtschaftlich vergleichbare, Teilnahme am Erfolg und Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens (vgl. etwa zuletzt zu einer möglichen Mitunternehmerstellung eines Nießbrauchsberechtigten BFH v. 2.7.2025 – IV R 36/22). Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteiligung an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Erforderlich ist, dass der Investor bei Beteiligung etwas von seinem Vermögen riskiert, sei es der Verlust einer Einlage (die nach BFH v. 02.12.2025 – IV R 20/23 unterschiedlich strukturiert werden kann - quoad dominium, quoad sortem und quoad usum), dass spätere Verluste getragen werden, die seine Einlage mindern oder eine Nachschusspflicht besteht. Als Einlage war im Streitfall die Geschäftsführung, die Entscheidung über den An- und Verkauf, die Finanzierung und Verwaltung einer Immobilie vereinbart.

Demgegenüber reicht es hiernach für ein (schwach ausgeprägtes) Mitunternehmerrisiko nicht aus, wenn ohne Verlustbeteiligung und ohne Nachschusspflicht für den stillen Gesellschafter allein das Risiko besteht, dass dieser keine Gewinnbeteiligung erhält und damit seine als Einlageleistung versprochenen Dienstleistungen vergeblich erbracht und etwaige Kosten vergeblich aufgewendet hat. Denn in diesem Fall ist - steuertechnisch gesehen - noch kein Vermögenswert (etwa in Gestalt eines Vergütungsanspruchs) entstanden, welchen der Investor im Sinne eines Einsatzes eigenen Vermögens verlieren könnte.