En nuestro artículo de la edición 11/2024 de este boletín informamos sobre las diferencias en la tributación transfronteriza de las cuentas en participación típicas y atípicas de inversores españoles en empresas alemanas, así como sobre la resolución de cuestiones controvertidas relacionadas con la distinción entre estas formas de participación por parte del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) en el marco del procedimiento IV R 24/23, que se resolvió mediante la sentencia recientemente publicada de 13/11/2025. 

El núcleo del litigio relacionado al sector inmobiliario residía en que, si`t puede existir una participación atípica que genere para el inversor rendimientos de actividades económicas en vez de rendimientos del capital, incluso cuando un socio, aunque no participa en las pérdidas de la empresa, demuestra llevar una iniciativa empresarial especialmente intensa, al prestar los servicios acordados en el contrato social. 

En la sentencia se confirmó, en primer lugar, el principio de la jurisprudencia consolidada del BFH, según el cual, para que se considere una cuenta en participación atípica se deben cumplir siempre el criterio del riesgo empresarial como el de la iniciativa empresarial; sin embargo, no es necesario que ambos criterios tengan el mismo peso, pues un criterio menos marcado puede compensarse con otro más marcado. 

Sin embargo, el BFH opinó que el criterio del riesgo exige obligatoriamente una participación, en virtud del derecho de sociedades o de otra forma económicamente equiparable, en los beneficios y las pérdidas de una empresa comercial (véase BFH del 02/07/2025 —IV R 36/22— sobre la posible condición de empresario de un usufructuario). Este riesgo se transmite generalmente mediante la participación en las ganancias y pérdidas, así como en las ganancias ocultas del activo fijo, incluido el fondo de comercio. Es necesario que, al participar en la inversión, el inversor arriesgue parte de su patrimonio, ya sea la pérdida de una aportación (que, según BFH del 02/12/2025 – IV R 20/23 puede estructurarse de diversas formas: quoad dominium, quoad sortem y quoad usum), a la que se asuman las pérdidas posteriores reduciendo su aportación o que exista una obligación de realizar aportaciones adicionales. En el litigio se había acordado que la aportación consistiría en la gestión, la toma de decisiones sobre la compra y venta, la financiación y la administración de un inmueble. 

Por el contrario, según este criterio, para que exista un riesgo de socio no basta con que, sin que tenga participación en las pérdidas ni obligación de aportar fondos adicionales por parte del socio partícipe, exista únicamente el riesgo de que no reciba participación en los beneficios y, por lo tanto, haya prestado en vano los servicios prometidos como aportación y haya incurrido en vano también en los posibles gastos. Ya que, desde el punto de vista fiscal, en este caso aún no se ha generado ningún activo (por ejemplo, en forma de derecho a una remuneración) que el inversor pudiera perder en el sentido de una aportación de su propio patrimonio.