Der Verkauf einer in Deutschland gelegenen Immobilie unterliegt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG der Grunderwerbsteuer, die nach den jeweils geltenden Vorschriften der Bundesländer zwischen 3,5 % und 6,5 % beträgt, ist jedoch nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit. Gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 UStG kann ein Verkäufer, der Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, diesen Umsatz jedoch als steuerpflichtig behandeln, wenn der Verkauf an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Motiviert ist diese Option zur Umsatzsteuerpflicht durch die Sicherstellung eines Vorsteuerabzugs in Bezug auf Eingangsleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf (Notar, Berater etc.) sowie aus der Vergangenheit (Vermeidung einer Vorsteuerkorrektur bei steuerpflichtiger Vermietung bzw. Verpachtung im Rahmen des 10-jährigen Beobachtungszeitraums).

Nach § 9 Abs. 3 S. 2 UStG kann der Verzicht bei der Übertragung eines Grundstücks außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens nur in einem gemäß § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkundenden Vertrag erklärt werden.

Mit einem jüngst veröffentlichten, nunmehr rechtskräftigen Urteil vom 10.05.2023 (2 K 5/20 (3) hat das Finanzgericht Bremen entschieden, dass der spätere (teilweise) Widerruf eines Verzichts auf Umsatzsteuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 UStG im Zusammenhang mit einem Grundstückskauf auch außerhalb des notariellen Kaufvertrags zulässig ist. Die Frage der Modalitäten einer nachträglichen Berichtigungsmöglichkeit ist – wie im Streitfall - vor allem dann von Relevanz, wenn der Umfang einer erklärten Option zur Umsatzsteuerpflicht Gegenstand einer späteren Umsatzsteuerprüfung beim veräußernden Unternehmer ist und zum Zeitpunkt der Übergabe des Objektes nur ein Teil der Flächen des Gebäudes umsatzsteuerpflichtig vermietet war. Nach Auffassung des Gerichts kann eine Option zur Umsatzsteuer zulässigerweise formlos nachträglich auf den Teil des Verkaufspreises beschränkt werden, der auf die Immobilienteile mit umsatzsteuerpflichtiger Vermietung entfällt. Denn die Beurkundungspflicht beträfe schon nach dem Wortlaut von § 9 Abs. 3 S. 2 UStG nur den Verzicht auf die Steuerbefreiung, nicht aber den Widerruf des Verzichts.

Ein vollständiger oder teilweiser Widerruf des Verzichts auf die Umsatzsteuerbefreiung für eine Grundstückslieferung kann daher auch noch nachträglich außerhalb des notariell beurkundeten Kaufvertrags erfolgen, solange die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung noch anfechtbar oder aufgrund eines Vorbehalts der Nachprüfung gemäß § 164 AO noch änderbar ist. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung (Abschnitt 9.2 Abs. 9 UStAE) ist hierbei wegen der Umkehr der Steuerschuldnerschaft bei dem Verkauf (§ 13b UStG) auf die Steuerfestsetzung gegenüber dem Leistungsempfänger abzustellen (vgl. BFH v. 2.7.2021 – XI R 22/19).

Das Urteil zeigt die Notwendigkeit einer sorgfältigen steuerlichen Vorbereitung sowie einer entsprechenden vertragstechnischen Abwicklung von Immobilientransaktionen.