Zu verschiedenen steuerlichen Fragen des Einsatzes von Mitarbeitern in Deutschland, die bei spanischen Arbeitgebern angestellt sind, hatten wir wiederholt in diesem Newsletter berichtet, vgl. hierzu etwa unsere Beiträge zu den Ausgaben Juni 2023 (Einsatz im Rahmen von Bau- und Montagebetriebstätten), November 2022 (Fahrzeugüberlassung an Arbeitnehmer zu privaten Zwecken als umsatzsteuerbarer Umsatz), April 2022 (konzerninterne internationale Arbeitnehmerentsendung), Februar 2022 (Besteuerung der privaten Nutzung von Elektrofahrzeugen und deren Überlassung an Arbeitnehmer).

Durch ein jüngst veröffentlichtes und mittlerweile rechtskräftiges Urteil des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 07.06.2023 (7 K 311/21 K, G) ist nun eine weitere Thematik in den Fokus gerückt. Hiernach kann eine Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Verleiher nicht eine nach dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis hat, beim Entleiher zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) führen, so dass die Aufwendungen bei diesem steuerlich nicht abzugsfähig sind und als Gewinnausschüttung an die Gesellschafter qualifiziert werden, die einer deutschen Quellensteuer (Körperschafts- bzw. Einkommensteuer 25 % zuzüglich 5,5 % Solidaritätszuschlag hierauf = 26,375 %) unterliegt und für deren Nichtabführung die Geschäftsführer des Entleihers mit Ihrem Privatvermögen haften.

Abzugrenzen ist die Arbeitnehmerüberlassung vom Einsatz von Personal im Rahmen der Erfüllung grenzüberschreitender Werk-, (Werk-)lieferungs- bzw. Dienstleistungsverpflichtungen ausländischer Unternehmen in Deutschland, bei welchen das ausländische Unternehmen nicht nur juristischer, sondern im steuerlichen Sinne auch wirtschaftlicher Arbeitgeber des Personals bleibt (vgl. hierzu zuletzt instruktiv das mittlerweile rechtskräftige Urteil des FG Münster vom 24.03.2023 (4 K 722/21 L).

Liegt demgegenüber eine Arbeitnehmerüberlassung vor, stellt sich im Verhältnis einer deutschen Tochterkapitalgesellschaft (Entleiher) zu ihrer spanischen Muttergesellschaft bzw. dieser nahestehenden Gesellschaften innerhalb einer Unternehmensgruppe (Verleiher) die Frage, ob eine klare, im Voraus getroffene, zivilrechtlich wirksame Vereinbarung vorliegt und die vereinbarten Konditionen marktüblich sind, da andernfalls nach der ständigen Rechtsprechung des Bundefinanzhofs eine vGA vorliegt, weil ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter  zivilrechtlich unwirksame Verpflichtungen nicht erfüllen würde. Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer sind unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat (§ 9 AÜG) bzw. der Vertrag nicht in Schriftform abgeschlossen wurde (§ 12 AÜG). Zur Frage ob bei Personalentsendungen spanischer Unternehmen nach Deutschland eine deutsche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich ist, vgl. den Beitrag von Ordinas / Mönius in der Zeitschrift Economía Hispano-Alemana 03-2023 Ausgabe Oktober 2023.