Sucesivamente hemos informado en este boletín sobre diversas cuestiones fiscales con respecto al traslado de empleados a Alemania por cuenta de empleadores españoles: véanse, por ejemplo, nuestras contribuciones a las ediciones de junio 2023 (en el contexto de los proyectos de construcción y montaje), noviembre 2022 (cesión de vehículos a empleados con fines privados), abril 2022 (desplazamiento internacional intra-grupo) y febrero 2022 (imposición del uso privado de vehículos eléctricos).

Bajo este seguimiento enfocamos hoy una sentencia recién publicada, y ahora definitiva, del Tribunal de lo Fiscal (FG) de Düsseldorf de 07/06/2023 (7 K 311/21 K, G). Según la misma, una cesión de empleados en la que el prestamista no dispone de un permiso como exigido por la Ley alemana para la cesión de trabajadores (AÜG) puede originar una distribución oculta de beneficios (vGA) al prestatario, de modo que los gastos de éste no son deducibles y pueden implicar una distribución de beneficios a los socios sujeta a una retención en origen en Alemania (impuesto de sociedades o sobre la renta de personas físicas del 25 % más el recargo de solidaridad del 5,5 % = 26,375 %) y del que los administradores del prestatario son responsables con sus bienes privados.

La cesión de trabajadores se distingue del desplazamiento de personal en el marco del cumplimiento de obligaciones transfronterizas de obras, de aquellas con suministro o de prestación de servicios de sociedades extranjeras en Alemania, en las que la sociedad extranjera sigue siendo empleador legal como económico en el sentido fiscal (véasela sentencia instructiva definitiva del FG Münster de 24/03/2023 (4 K 722/21 L).

Si, por el contrario ya existe una cesión de empleados, se plantea la cuestión en relación con una filial alemana (prestataria) y su sociedad matriz española o a sociedades vinculadas dentro de un grupo de sociedades (prestamistas) a base de un acuerdo efectivo de derecho civil claro y preestablecido con términos conformes a los estándares del mercado, pues de no ser así, según la consolidada jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) existe una vGA, partiendo de que un administrador prudente y diligente no cumpliría ninguna obligación nula en virtud del derecho civil. Los contratos entre prestamista y prestatario, así como entre prestamista y trabajador cedido, serán ineficaces si el prestamista no dispone del permiso de cesión de trabajadores exigido en virtud del art. 1 de la Ley alemana sobre la cesión de trabajadores - AÜG (art. 9 AÜG) o si el contrato no se ha celebrado por escrito (art. 12 AÜG). Sobre la cuestión de si se requiere un permiso alemán de cesión de trabajadores en el caso del traslado de empleados de empresas españolas a Alemania, véase la contribución de Ordinas/Mönius en la revista Economía Hispano-Alemana 03-2023, número de octubre de 2023.