Die Versicherung von Representations & Warranties („R&W“), im europäischen Markt auch als Warranty & Indemnity Insurance („W&I“) bekannt, hat sich in den letzten Jahren als gängiges Instrument bei M&A-Transaktionen in Spanien etabliert. Aus Sicht des Käufers besteht ihr Hauptzweck darin, ihn vor finanziellen Verlusten zu schützen, die aus einer Verletzung der vom Verkäufer im Anteilskaufvertrag abgegebenen Garantien und Zusicherungen resultieren.

In der Praxis ist diese Art der Versicherung insbesondere dann attraktiv, wenn der Käufer das Kreditrisiko gegenüber dem Verkäufer minimieren möchte oder wenn die Struktur der Transaktion eine erhebliche Beschränkung der Haftung nach dem Closing vorsieht. Häufig wird sie daher in Transaktionen eingesetzt, bei denen der Verkäufer ein Private-Equity-Fonds ist, der einen Exit anstrebt, ohne Kaufpreisretentionen, Escrow-Strukturen oder andere Sicherungsmechanismen akzeptieren zu müssen, die den vollständigen Zufluss des Kaufpreises verzögern könnten.

Am weitesten verbreitet ist die sogenannte Buyer-Side-Police, bei der der Käufer selbst Versicherungsnehmer ist und über die Aktivlegitimation verfügt, Ansprüche unmittelbar gegenüber dem Versicherer geltend zu machen. In kompetitiven Bieterverfahren kann diese Struktur zudem einen erheblichen strategischen Vorteil darstellen, da sie es dem Käufer ermöglicht, dem Verkäufer aus Sicht der Risikoverteilung ein attraktiveres Angebot zu unterbreiten.

Der Umfang des Versicherungsschutzes beschränkt sich grundsätzlich auf solche Verletzungen von Garantien und Zusicherungen, die zum Zeitpunkt des Closings nicht bekannt waren. Aus diesem Grund sind aus Käufersicht eine umfassende Legal-, Tax- und Financial-Due-Diligence sowie eine sorgfältige Steuerung des Underwriting-Prozesses von entscheidender Bedeutung. Im Rahmen der Due Diligence identifizierte Risiken („Known Issues“) sind in der Regel vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, was unterstreicht, dass die Versicherung die Risikoanalyse nicht ersetzt, sondern ergänzt.

Ungeachtet dessen ersetzt die R&W-Versicherung nicht die Notwendigkeit einer sorgfältigen vertraglichen Verhandlung.