In dieser Newsletter-Ausgabe der Reihe „Kaufpreisklauseln im Unternehmenskaufvertrag“ beschäftigen wir uns mit der Ermittlung des endgültigen Kaufpreises unter Berücksichtigung der Cash/Debt Free- und Working Capital-Anpassung zum Stichtag der Übertragung des Zielunternehmens (wirtschaftlicher Stichtag). Diese erfolgt in der Transaktionspraxis auf der Grundlage einer Stichtagsbilanz.

Welche Bilanzierungsgrundsätze (HGB, IAS/IFRS etc.) für die Aufstellung des Stichtagsabschlusses maßgeblich sind, ist im Kaufvertrag festzulegen. Es empfiehlt sich, den Abschluss nach den Grundsätzen des regulären Jahresabschlusses unter Einhaltung der Bilanzierung- und Bewertungsstetigkeit zu erstellen. Dies vermeidet, dass Aktivierungs- und/oder Passivierungswahlrechte zulasten einer Partei ausgeübt werden.

Fällt der wirtschaftliche Stichtag auf das Ende des Geschäftsjahres der Zielgesellschaft, wird als Grundlage für die Stichtagsbilanz der (geprüfte) Jahresabschluss herangezogen. Andernfalls ist eine Zwischenbilanz zu erstellen. Ein wichtiger Regelungsbestandteil des Unternehmenskaufvertrages sind die verfahrensrechtlichen Grundsätze für die Erstellung der Stichtagsbilanz und die Beilegung von Streitigkeiten bei der Ermittlung des endgültigen Kaufpreises.

Zunächst ist zu klären, wer die Stichtagsbilanz aufstellt. Ist noch der Verkäufer hierfür zuständig, bedarf dieser umfassender Informationsrechte, die es ihm (unter Einbeziehung seiner Berater) erlauben, die Stichtagsbilanz zu erstellen. Häufig wird der Käufer für die Erstellung der Stichtagsbilanz verantwortlich sein, da er nach dem Stichtag die Sachherrschaft über die Zielgesellschaft regemäßig innehat. Ferner ist zu vereinbaren, ob die Stichtagsbilanz ungeprüft erstellt oder einer prüferischen Durchsicht durch einen Wirtschaftsprüfer unterzogen wird.

Nach Erstellung der Stichtagsbilanz sollte der nicht mit der Erstellung befassten Partei das Recht zur eigenen Prüfung der Stichtagsbilanz eingeräumt werden. Erhebt diese nicht innerhalb einer bestimmten Frist Einwände, gilt die Stichtagsbilanz als verbindlich zwischen den Parteien. Andernfalls muss die die Stichtagsbilanz erstellende Partei nochmals berechtigt sein, die Einwände zu prüfen.

Der Unternehmenskaufvertrag sollte unbedingt den Fall regeln, dass keine Einigung zwischen den Parteien über die Höhe des endgültigen Kaufpreises zustande kommt. In diesem Fall wird regelmäßig vereinbart, dass ein Schiedsgutachter über den Konflikt entscheidet. In diesem Fall legt der Schiedsgutachter auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen den endgültigen Kaufpreis verbindlich fest. Dieser kann dann von keiner Partei mehr (schieds-)gerichtlich angegriffen werden. Die Parteien sind regelmäßig an einer zügigen Konfliktlösung auf fachkundiger Grundlage mehr interessiert als an einem langwierigen gerichtlichen Streit. Als Schiedsgutachter werden häufig neutrale fachkundige Wirtschaftsprüfer herangezogen. Das schiedsgutachterliche Verfahren sollte im Kaufvertrag hinreichend konkret ausgestaltet sein.