Anders als in Spanien macht in Deutschland die von den Gemeinden erhobene Gewerbesteuer in Abhängigkeit von den Gemeinden, in welchen die Unternehmen geschäftsansässig bzw. -tätig sind, zwischen 14 % und 17 % und damit rund 50 % der Gesamtsteuerbelastung aus. 

Bei Kapitalgesellschaften inländischen Rechts oder diesen vergleichbaren Rechtsformen ausländischen Rechts (sog. Typenvergleich) wird „stets und in vollem Umfang“, also anders als bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, eine gewerbliche und damit gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit fingiert (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG). Bei Kapitalgesellschaften, die steuerlich im Ausland ansässig sind, stellt sich die Frage der Gewerbesteuerpflicht von Einkünften aus der Vermietung inländischer Immobilien nur dann, wenn im Inland ein Gewerbebetrieb über eine dort unterhaltene Betriebstätte betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG).

Im Inland tätige Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder auf eine andere im Gesetz definierte Weise lediglich vermögensverwaltend, nicht jedoch gewerblich tätig sind, können zwar auf Antrag von der Gewerbesteuer befreit werden (§ 9 Abs. 1 S. 2 GewStG). Aufgrund vieler Probleme und Unwägbarkeiten dieser Befreiungsvorschrift, wie z.B. der jüngst vom Bundesfinanzhof (BFH) bestätigten Schädlichkeit der Mitvermietung von beweglichen Wirtschaftsgütern (z.B. von Inventar einer Hotelimmobilie) und dem damit verbundenen Risiko einer sog. gewerblichen Infizierung der nicht gewerbesteuerpflichtigen Immobilienvermietung (vgl. BFH Urteil vom 18.12.2019, III R 36/17) werden Immobilieninvestments von im Ausland ansässigen Kapitalgesellschaften regelmäßig unter Vermeidung inländischer Betriebstätten strukturiert, da sich in diesem Fall die inländische Steuerpflicht (Art. 6 Abs. 1 und 13 Abs. 1 DBA) auf die Körperschaftsteuer (15 %) sowie den hierauf berechneten Solidaritätszuschlag von 5,5 %, also eine Gesamtsteuerbelastung von 15,825 % beschränkt.

Erreicht wird dies durch Vermeidung einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit (mit eigenem Personal in eigenen bzw. angemieteten Räumlichkeiten) im Inland, die Verwaltung der inländischen Objekte wird aus dem Ausland, sowie im Inland über die Einschaltung externer Dienstleister wahrgenommen. Während dieses Gestaltungskonzept durch eine Entscheidung des Finanzgerichts (FG) Münster vom 12.04.2019 (13 K 3645/16) erneut im Grundsatz bestätigt wurde, hat es das FG Berlin-Brandenburg in einem Urteil vom 21.11.2019 (9 K 11108/17) nun für möglich angesehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch die Tätigkeit externer Dienstleistungsgesellschaften einer ausländischen Kapitalgesellschaft eine inländische Betriebstätte vermitteln kann. Im Vorgriff auf eine Entscheidung im laufenden Revisionsverfahren (BFH I R 10/20) sollten alle Organisationstrukturen auf Risiken untersucht und erforderlichenfalls Anpassungen vorgenommen werden.