Si un contribuyente residente en España vende sus participaciones en una sociedad de capital alemana, o aquellas en una sociedad personalista dedicada a la gestión de patrimonios con inmuebles situados en Alemania, entonces Alemania tiene derecho a gravar respectivamente según el art. 11 (1) n° 4 de la Ley de Aplicación del Instrumento Multilateral BEPS (BEPSMLIAnwG) y del art. 9 (4) del BEPS-MLI, que a partir de 2025 sustituye al art. 13 (2) del CDI —véase nuestra contribución a este boletín sobre las modificaciones del CDI por el MLI en junio 2024. Las participaciones procedentes de la venta en sociedades personalistas con actividad económica están sujetas a tributación en Alemania cuando por el principio de transparencia fiscal se presume que los socios residentes en España disponen de una participación proporcional en un establecimiento permanente alemán en el sentido del art. 5 del CDI. 

Según la legislación alemana se grava dicha enajenación al hacerse la transferencia de la denominada propiedad económica de las participaciones y es cuando el adquirente se convierte en el propietario según el derecho civil aplicable o cuando, sin ser aún propietario según el derecho civil, ejerce el control efectivo sobre estas de modo que puede excluir económicamente al propietario durante el período de uso habitual (art. 39 (2) LGT alemana). La cuestión de la propiedad económica puede plantearse, por ejemplo, en el caso de haber un acuerdo de opciones recíprocas del comprador para la adquisición (opción de compra) y del vendedor para la venta (opción de venta) de las participaciones (véase la sentencia del Tribunal Fiscal de Münster de 08/04/2025, 15 K 421/21 G, F - casación ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal, BFH IV R 10/25). 

En este contexto, también deben tenerse en cuenta a efectos fiscales aquellos acontecimientos que repercuten en la deuda tributaria ya devengada, pues se refieren, desde el punto de vista del derecho sustantivo, al momento de la enajenación. Esto sucede especialmente si surgen posteriores cambios del precio de compra, aunque, según la jurisprudencia consolidada del BFH, si el precio de compra ya fue pagado se presupone que el fundamento jurídico de dicho cambio estuvo ya previsto en la transacción jurídica original. 

En una sentencia de 09/05/2025 (IX R 4/23) el BFH reconfirmó que la tributación de una venta de participaciones también puede quedar exenta con carácter retroactivo si la transferencia es revocada total o parcialmente por las partes del contrato de compraventa debido a la desaparición del fundamento del negocio. En particular sucede si los supuestos fundamentales de las partes contratantes constituyentes que dieron base al contrato resultaron ser erróneas, lo que incluye tanto hechos como evaluaciones jurídicas, incluidas también las consecuencias fiscales. Sin embargo, solo se podrá alegar con éxito que ha desaparecido la base del negocio si la perturbación de las circunstancias no recae exclusivamente dentro del ámbito de riesgo de una de las partes y si deja de ser razonable el cumplimiento del contrato debido al cambio de circunstancias.