En nuestra contribución de la edición 06/2023 en este boletín informamos sobre varias cuestiones fiscales relacionadas con empresas españolas que realizan proyectos de construcción o montaje en Alemania y cuyas actividades dan lugar a la constitución de un establecimiento permanente (EP) en el sentido del art. 12.8 LGT DE (= obligación de retener y pagar IRPF DE sobre los salarios de los empleados desplazados a Alemania si su estancia excede los seis meses) y en el sentido del art. 5 (3) del CDI (= obligación real a efectos del IS DE, del recargo de solidaridad y del IAE DE si su desplazamiento excede los doce meses). 

El procedimiento de casación ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) mencionado en el artículo de 06/2023, que se resolvió en una sentencia de 18/12/2024 recientemente publicada (BFH I R 45/22), aportó una importante aclaración a esta cuestión de cómo determinar el beneficio imponible de estos EP que a menudo es objeto de controversia en la práctica. 

El caso se refiere a una obra de montaje en Alemania perteneciente a una empresa húngara que, según los resultados de un sistema de contabilidad basado en la normativa alemana y una determinación de los beneficios basada en los hechos efectivamente realizados, estos no se habían obtenido. Tampoco se había registrado en la contabilidad ni la naturaleza ni el contenido de relaciones comerciales con la casa matriz, ni viceversa. Las autoridades fiscales argumentaron que no era entendible que no existieran relaciones comerciales entre ambos. Pues ya se podía observar en el hecho de que los actos empresariales esenciales, en particular la negociación y la firma jurídicamente vinculante de los contratos con el cliente alemán y proveedores de servicios externos del EP, eran llevados a cabo por la dirección extranjera. Dependiendo de la asignación de funciones y riesgos de la empresa en su conjunto, deben asignarse a la casa matriz la gestión empresarial (riesgo contractual como cálculo de costes), la contratación y cuidado de personal, la formalización y administración del encargo de montaje, así como la contabilidad y la gestión de pago. En consecuencia, el EP —a pesar de proporcionar la actividad operativa principal al cliente nacional— debía calificarse como una empresa rutinaria a efectos de los precios de transferencia, de modo que su beneficio debía determinarse de conformidad con las normas del Concepto Autorizado de la OCDE (= ficción de independencia fiscal de la casa matriz y el EP) del art. 1 (5) frase 1 AStG en relación con el art. 32 (1) frase 2 BsGaV, tal y como se transpuso a la legislación alemana, utilizando el método del coste incrementado. 

Según la opinión del BFH, sin embargo, las disposiciones mencionadas, según su redacción y posición sistemática, son meras normas para corregir acuerdos de condiciones que no se ajustan al principio de plena competencia en la relación entre la casa matriz y el EP, pero no constituyen una base jurídica suficiente para rechazar totalmente una determinación de los beneficios basada en las operaciones efectivamente realizadas.