Según la legislación española sobre competencia desleal, la inclusión de una comunicación publicitaria como información en un medio de comunicación, sin identificar claramente el carácter publicitario, se considera desleal debido a su carácter engañoso. El requisito para determinar el contenido de la contribución como publicidad es, por supuesto, que el empresario haya pagado por la publicidad. Por lo tanto, si los posts de los influencers en las redes sociales, especialmente en el ámbito de moda, son publicidad, deben ser claramente identificados mediante la inclusión de un término específico relacionado con su carácter promocional como "Publicidad", "Publi", "Promo", "Ad". Sin embargo, no existe todavía jurisprudencia en España al respecto.

Contraria a la jurisprudencia anteriormente vigente en el ámbito del “influencer marketing” en Alemania, el Tribunal Regional Superior de Hamburgo decidió en su sentencia del 2 de julio de 2020 que las contribuciones de influencers con presentaciones de productos e instrucciones de la empresa no tienen que etiquetarse explícitamente como publicidad si es obvio para los consumidores que se trata de “influencer marketing”. Con una cuenta Instagram accesible a todos los usuarios con alrededor de 1,7 millones suscriptores y anuncios diseñados profesionalmente con alrededor de 50.000 likes, cada consumidor es consciente de que se trata de una aparición pública del influencer a través de la cual se difunde el “influencer marketing”. Además, un etiquetado explícito o la omisión del mismo no tiene ningún efecto en el comportamiento de un consumidor según el modo en que funciona el marketing proveniente de los influencers. Para los suscriptores de una cuenta del influencer, no sólo es obvio que la publicidad se presenta allí, sino que también es decisivo para ellos qué productos son anunciados por el influencer respectivo - a menos que las empresas proporcionen un servicio a cambio. Por el contrario, las razones por las que se presenta el producto allí son de importancia secundaria. Por consiguiente, la falta de un etiquetado explícito no es adecuada para inducir a un consumidor a tomar una decisión comercial que de otro modo no habría tomado. Dado que el Tribunal Regional Superior de Hamburgo se desvió de la jurisprudencia de otros tribunales superiores con esta decisión, se permitió la apelación, sobre la cual el Tribunal Federal Supremo de Alemania tendría que decidir.

Por supuesto, las decisiones alemanas no son aplicables en España. Sin embargo, este cambio de perspectiva podría afectar, al menos indirectamente, a las reglas actuales de “influencer marketing” en España, de tal forma que se citarán y tomarán como referencia las sentencias dictadas por los tribunales alemanes ante los tribunales españoles, que en el futuro tendrán que decidir sobre las demandas en el ámbito de la publicidad engañosa en este aspecto.

Seguirá siendo emocionante observar cómo se desarrollará la jurisprudencia española en el “influencer marketing”.