Dentro de las operaciones de fusiones y adquisiciones entre empresas (conocidas como “M&A”) existen diferentes posibilidades a la que cabe acogerse para garantizar el cumplimiento y buen fin de la operación.

A continuación, enumeramos las garantías más destacadas en la práctica habitual, encaminadas a ofrecer seguridad o a resarcir a la parte perjudicada en caso de incumplimiento. Su aplicación deberá graduarse dependiendo de la transacción a realizar en cada caso:

Manifestaciones y garantías: Conocidas como “Representations & Warranties” o “R&W”, se encuentran en la mayoría de las operaciones de M&A en España. Su inclusión en el contrato proporciona una garantía por la que su otorgante responde de la veracidad y exactitud de dichas manifestaciones. En caso de incumplimiento o falta de veracidad sobre las mismas, se prevé que la parte incumplidora deba compensar a la otra parte.

Seguros de R&W: Puede instrumentalizarse una garantía adicional sobre las propias R&W mediante un seguro de responsabilidad. De esta manera, las compañías aseguradoras ofrecen su cobertura parcial o total sobre las R&W, asumiendo el riesgo de incumplimiento contra el pago de una prima a cargo de la parte contratante de la misma.

Aval a primer requerimiento: Similar al caso anterior, el vendedor puede obtener de un tercero el otorgamiento de una garantía al comprador que cubra una compensación ante un incumplimiento que provoque una pérdida patrimonial. Usualmente los avales suelen prestarlos entidades como entidades financieras, aseguradoras o empresas del grupo de la otorgante.

Retención del precio, Escrow o depósito: Otra figura aceptada es la retención temporal de parte del precio de compra, ya sea por el comprador, como mediante constitución de un depósito con un tercero, y que únicamente se libera una vez recibidas las instrucciones tras comprobar el cumplimiento de las condiciones suspensivas a las que se encuentra sujeta dicha retención o depósito.

Prevenciones legales: Tal y como ya se expuso al analizar la Sentencia de la AP de Madrid 436/2020, en anteriores publicaciones, en derecho español existe igualmente la figura jurídica del saneamiento por vicios ocultos que, aunque no exista pacto expreso de su aplicación, permite al perjudicado desistir del contrato, rebajar el precio de compra proporcionalmente (valorado por peritos, por ejemplo) así como ejercitar una acción de compensación por daños y perjuicios derivados del incumplimiento.