In der Ausgabe Oktober 2017 dieses Newsletters hatten wir über einen Rechtsstreit zur Frage berichtet, unter welchen Voraussetzungen eine spanische Muttergesellschaft (S.L.) von dem für die deutsche Tochtergesellschaft (GmbH) zuständigen Finanzamt verlangen kann, an einem Verständigungsverfahren nach dem Übereinkommen über die Beseitigung der Doppelbesteuerung im Falle von Gewinnberichtigungen zwischen verbundenen Unternehmen (90/436/EWG - SchÜ) teilzunehmen. 

Das Finanzamt hatte im Rahmen einer steuerlichen Betriebsprüfung der GmbH Rechnungen der S.L. für Dienstleistungen nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen, weil diese unangemessen hoch waren, sich aber geweigert, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen, welches die S.L. bei der zuständigen spanischen Behörde eingeleitet hatte, weil die betroffenen Rechnungen in Spanien voll der Besteuerung unterlagen. Aufgrund von Art und Umfang der Rechnungsstellung wurde gegen den Geschäftsführer der S.L. in Deutschland ein Strafbefehl wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung erlassen, das parallel eingeleitete Strafverfahren gegen die Geschäftsführerin der GmbH wurde gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt, weil diese nach Sachlage an Weisungen aus Spanien gebunden war. 

Der Bundesfinanzhof hat in einem jüngst veröffentlichten Urteil vom 25.09.2019 (BFH I R 7/17) entschieden, dass das Verständigungs- und Schlichtungsverfahren nach dem EU-Schiedsübereinkommen obligatorischen Charakter hat und daher bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend zur Beseitigung der Doppelbesteuerung führt. Ist allerdings durch ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren endgültig festgestellt, dass eines der beteiligten Unternehmen durch Handlungen, die eine Gewinnberichtigung zur Folge haben, einen empfindlich zu bestrafenden Verstoß gegen steuerliche Vorschriften begangen hat, dann besteht keine Verpflichtung zur Verfahrensdurchführung. Vielmehr hat in diesem Fall die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Durchführung des Verfahrens zu entscheiden. 

Bei der Beurteilung, ob ein empfindlich zu bestrafender Verstoß vorliegt, ist auf die für das Unternehmen verantwortlich handelnde Person abzustellen. Ob diese Person tatsächlich bestraft wurde, ist nicht entscheidend. Es genügt die gerichtliche Feststellung einer straf- oder bußgeldbewehrten Gesetzesverletzung durch diese Person, die abstrakt betrachtet zu einer Ahndung führen kann. Die Entscheidung über die Durchführung des Verfahrens liegt auch dann im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, wenn die steuerliche Gewinnberichtigung und der strafgerichtlich festgestellte Verstoß gegen die steuerlichen Vorschriften im Hinblick auf die Besteuerungszeiträume und die Steuerbeträge nicht vollständig übereinstimmen. Das Schiedsverfahren kann unabhängig von den Rechtsbehelfen nach dem innerstaatlichen Recht der Vertragsstaaten eingeleitet werden, allerdings nur innerhalb von drei Jahren nach der ersten Mitteilung der Maßnahme, die eine Doppelbesteuerung herbeiführen könnte.