En la edición de octubre de 2017 de este boletín se comentó sobre un litigio fiscal y los condicionantes para que una matriz española (S.L.) pueda obligar a la Delegación de la Administración Tributaria correspondiente a su filial alemana (GmbH) a participar en un procedimiento amistoso según el Convenio relativo a la Supresión de la Doble Imposición en caso de Corrección de Beneficios de Empresas asociadas (90/436/EWG - SchÜ). 

Se consta que en una inspección fiscal de la GmbH, Hacienda Alemana no admitió facturas de la S.L. por prestaciones de servicios como gastos deducibles, pues estos eran indebidamente excesivos y asimismo se negó a colaborar en un procedimiento amistoso iniciado por la S.L. ante las autoridades españolas competentes dado que las facturas afectadas estaban sujetas a imposición en España. Al administrador de la S.L. se le acusó en Alemania con una orden penal por complicidad de fraude fiscal y paralelamente se suspendió, en pos al pago de una multa, el proceso penal iniciado contra la administradora de la GmbH debido a que ella estaba sujeta a instrucciones de España. 

El Tribunal Supremo de lo Fiscal dictó en su sentencia recién publicada el 25/09/2019 (BFH I R 7/17) que los procedimientos amistosos y de mediación son obligatorios según el Convenio Comunitario de Arbitraje y al cumplirse los requisitos se efectúa la supresión de la doble imposición. Si se demuestran, sin embargo, definitivamente a través de un procedimiento judícial o administrativo, los hechos impunibles que pueden llevar a una sanción grave por corrección de beneficios obtenidos con algún accionar de las empresas relacionadas contraria a las disposiciones fiscales, no hay obligación de participación. Más bien, la autoridad competente decidirá en base a su debida potestad discrecional si se iniciará el procedimiento amistoso. 

En la evaluación de existencia de infracción con sanción grave hay que verificar si el representante de la sociedad es el responsable de este hecho. Si fue penalizado o no, no es determinante. Basta la determinación judicial del hecho que esta persona haya cometido una violación de la ley que podría ser, aunque sea abstractamente, sancionada o multada. La decisión de iniciar un procedimiento se tomará también en la medida debida según lo considere la potestad discrecional de la administración como que, tanto la corrección fiscal como la infracción penal, pueden no coincidir en cuanto a los períodos o los importes impositivos. El procedimiento amistoso puede iniciarse independientemente de los recursos disponibles según el Derecho interno de los Estados contratantes, aunque solamente dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida impositiva, lo que podría resultar en una doble imposición.