Vor einem Jahr hat der BGH zu den Anforderungen an Rangrücktrittsvereinbarungen Stellung bezogen (BGH-Urteil vom 5.3.2015), mit denen gemäß § 19 Abs. 2 InsO die Passivierungspflicht von Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus vermieden werden soll. In der Praxis spielen Rangrücktrittsvereinbarungen eine große Rolle, weil damit eine rechtliche Überschuldung vermieden und ggf. eine positive Fortbestehensprognose erreicht werden kann. Der Rangrücktritt darf allerdings nicht dazu führen, dass die Verbindlichkeit (gewinnerhöhend) ausgebucht werden muss, weil das zu einer steuerlichen Last für die Gesellschaft führen würde. Deshalb muss eine Rückzahlung aus sonstigem freien Vermögen möglich sein.

Der BGH hat nun entschieden, dass ein Rangrücktritt, der erst im Insol-venzverfahren eingreift, nicht ausreicht, um die Insolvenzantragspflicht zu vermeiden. Vielmehr entfällt die Passivierungspflicht nur bei Erstreckung des Rangrücktritts auf den Zeitraum vor der Insolvenz, weil andernfalls die Schuldendeckungsfähigkeit nicht korrekt abgebildet würde. Darüber hinaus gilt eine Durchsetzungssperre vor der Insolvenz, also ein Rückzah-lungsverbot während einer Krise/Insolvenzreife. Zeitlich muss der Rang-rücktritt unbeschränkt sein. Indes ist keine Gleichstellung mehr mit den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter erforderlich. Während der Krise/Insolvenzreife ist eine Aufhebung praktisch ausgeschlossen, weil dafür laut BGH die Zustimmung sämtlicher Gläubiger des Schuldners ein-geholt werden müsste.

Die Formulierung von Rangrücktrittserklärungen gemäß den vom BGH aufgestellten Anforderungen gehört in der Beratungspraxis zum alltäglichen Geschäft. Bei bestehenden Rangrücktrittsvereinbarungen entfällt der Schutz nicht per se wegen inzwischen überholter, abweichender Formulierungen. Gleichwohl empfiehlt sich auch hier eine Überprüfung.