Hace un año el Tribunal Federal Supremo (BGH) estableció los requisitos necesarios para los acuerdos de subordinación de créditos (sentencia del 05-03-2015), con los cuales se intenta evitar la obligación de incluir como pasivo los créditos en caso de sobreendeudamiento según el art. 19 apdo. 2 Ley concursal (InsO). En la práctica, los acuerdos de subordinación de créditos tienen mucha importancia, ya que con ellos se puede evitar una situación jurídica de sobreendeudamiento y, en su caso, obtenerse un pronóstico positivo de viabilidad de la empresa. Sin embargo, una subordinación de créditos no puede conllevar la cancelación de la deuda (incrementando beneficios), ya que esto implicaría una mayor carga fiscal para la empresa. Por eso tiene que ser posible un pago de las deudas con otros activos disponibles.

El BGH ha decidido ahora que una subordinación de créditos que sólo tiene efectos en el procedimiento concursal no basta para evitar la obligación de solicitar la apertura del concurso. Más bien, la obligación de incluir deudas en el pasivo sólo se suprime si la subordinación se refiere al período anterior al concurso, porque de otro modo, la posibilidad de cubrir las deudas no se muestra correctamente. La subordinación de créditos tiene que tener una duración indefinida, no siendo necesaria una equiparación con los derechos de reintegro de las aportaciones. Durante una situación pre-concursal queda prácticamente excluida una cancelación, porque según el BGH para ello se tendría que obtener el consentimiento de todos los acreedores del deudor.

La redacción de acuerdos de subordinación de créditos que cumplan con los requisitos dictados por el BGH forma parte del trabajo diario de un asesor jurídico. En los acuerdos de subordinación de créditos ya existentes no se suprime la protección solamente por el hecho de que no se adecúen a la jurisprudencia actual, pero es recomendable proceder a su revisión.