Die gesellschaftsrechtliche Prüfung des Zielunternehmens ist beim Share Deal die zentrale Komponente der rechtlichen Due Diligence. Hierbei geht es um das Kaufobjekt an sich, nämlich die Anteile am Zielunternehmen. Diese Prüfung ist elementar, auch wenn im Anteilskaufvertrag im Rahmen der üblichen Garantieversprechen des Verkäufers die Inhaberschaft und uneingeschränkte Verfügungsbefugnis über die Anteile des Zielunternehmens garantiert wird. Der Käufer benötigt rechtliche Gewissheit über die Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis des Verkäufers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Anteilskaufvertrages, um diesbezüglich nicht auf einen späteren Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer angewiesen sein.

War der Verkäufer ausweislich der Gründungsdokumente der Gesellschaft nicht von Beginn an (Allein-)Gesellschafter des Zielunternehmens und ergeben sich die Veränderungen im Gesellschafterbestand auch nicht aus der Historie der Kapitalentwicklung (z.B. im Rahmen von Kapitalerhöhungen), ist etwaigen Anteilsübertragungen nachzugehen. Die Prüfung von Geschäftsanteilsübertragungen erscheint bei der GmbH einfach, da Gesellschafterwechsel bis Ende Oktober 2008 bei der Gesellschaft selbst gemeldet werden mussten und danach in der im Handelsregister aufzunehmenden Gesellschafterliste aufgeführt sein müssen. Zudem ist heute ein gutgläubiger Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten möglich. Danach kann ein Käufer eines Geschäftsanteils (vorbehaltlich positiver Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis) wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn dieser in der Gesellschafterliste im Handelsregister eingetragen ist. Entstammt die unrichtige Gesellschafterliste nicht dem Kontrollbereich des Verkäufers (weil z.B. der Geschäftsführer ohne Grund und ohne Wissen des Verkäufers eine unrichtige Gesellschafterliste beim Handelsregister einreicht), so setzt der gutgläubige Erwerb voraus, dass die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste seit mindestens drei Jahren besteht.

Diese gesetzlichen Regelungen machen jedoch die Prüfung einer lückenlosen Kette notarieller Geschäftsanteilsübertragungen bei der GmbH nicht entbehrlich. Bei der Prüfung der Anteilsübertragungen geht es nicht nur darum, die Berechtigung des Verkäufers, sondern auch den rechtlichen Bestand der zu übertragenden Geschäftsanteile zu klären. Der gutgläubige Erwerb des nicht bestehenden Geschäftsanteils ist nach wie vor ausgeschlossen. Zudem existiert kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen. Da die im Handelsregister hinterlegte Gesellschafterliste den guten Glauben an Existenz und Lastenfreiheit des Geschäftsanteils nicht schützt, bleibt es erforderlich, nicht nur die Gründung, nachfolgende Kapitalmaßnahmen, Zusammenlegungen und Teilungen sowie Strukturmaßnahmen, sondern auch Anteilsübertragungen rechtlich zu prüfen. In der Transaktionspraxis wird aus diesem Grund auf eine Prüfung der Anteilsübertragungen seit Gesellschaftsgründung nicht verzichtet.