In Fällen der ungerechtfertigten Kündigung eines Arbeitnehmers, der kein Arbeitnehmervertreter ist, hat das Unternehmen (nicht der Arbeitnehmer) die Wahl zwischen der Wiedereinstellung des Arbeitnehmers oder der Zahlung einer Abfindung. Der vorliegende Artikel beschränkt sich auf die Analyse der Betriebszugehörigkeit im Falle der Wiedereinstellung des gekündigten Arbeitnehmers, nachdem die Kündigung für unrechtmäßig erklärt wurde.

Wird die Zeit zwischen der Kündigung und der Erklärung ihrer Unzulässigkeit auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet?
Zur Beantwortung dieser Frage muss das Urteil der 4. Kammer des Obersten Gerichtshofs vom 20. Oktober 2015 herangezogen werden, welchen im Kern folgende Regeln begründet:

Die Kündigung hat keine automatische Gestaltungswirkung und kann daher nicht das Vertragsende bedingen. Die Zeit zwischen der Kündigung und der Erklärung ihrer Unzulässigkeit muss daher auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet werden.

Das Arbeitsverhältnis kann nur durch die Wiedereinstellung des Arbeitnehmers aufgenommen werden. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Zeit zwischen der Kündigung und dem Datum des Urteils, welches die Kündigung für ungerechtfertigt erklärt, auf seine Betriebszugehörigkeit anrechnen.

Was passiert, wenn der wiedereingestellte Arbeitnehmer sich nicht wieder auf seinen Arbeitsplatz eingliedert?
Nach Artikel 299 des Gesetzes über die Sozialgerichtsbarkeit (LRJS) verwirkt der Arbeitnehmer sein Recht auf Auszahlung seines Gehalts seit dem Datum des Urteils, wenn er den Anforderungen des Unternehmers an seine neue Position nicht nachkommt. Die Zeit seit der Erklärung der Unwirksamkeit der Kündigung wir ebenfalls nicht auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet.