Wendet eine deutsche Gesellschaft, die der Körperschaftsteuer unterliegt (z.B. GmbH oder GmbH & Co. KG, die nach § 1a KStG zur Besteuerung als Körperschaft optiert hat) einem in Spanien steuerlich ansässigen Gesellschafter (oder einer diesem nahestehenden Person) einen Vermögensvorteil zu, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (sog. materieller Fremdvergleich), so liegt eine sog. verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) vor.

Auf Ebene der Gesellschaft ist die Vermögensminderung steuerlich nicht abzugsfähig, eine verhinderte Vermögensmehrung wird als fiktive Einnahme behandelt. Auf Ebene des direkt oder (bei Vorteilsgewährung an nahestehende Personen) indirekt begünstigten Gesellschafters wird die vGA nach innerstaatlichen deutschem Steuerrect und damit auch dem Doppelbesteuerungsabkommen (Art. 10 Abs. 3 DBA) beim Gesellschafter als Dividende besteuert, je nach Steuerstatus des Empfängers in Spanien wird die deutsche Quellensteuer auf die Dividende in Höhe von 25 % zuzüglich des hierauf anfallenden Solidaritätszuschlages von 5,5 % (= 26,375 %) auf Antrag auf den im internationalen Kontext zulässigen Höchstsatz ermäßigt (Erstattung oder bei im Zeitpunkt des Zuflusses vorliegender Bescheinigung des deutschen Fiskus Freistellung).

Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so indiziert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) bereits das nicht vorhanden sein einer klaren und eindeutigen sowie im Voraus getroffenen zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten   Vereinbarung, die fremde Dritte getroffen hätten (sog. formeller Fremdvergleich), das Vorliegen einer vGA nach innerstaatlichem deutschen Recht. Bei grenzüberschreitenden vGA ist in einem solchen Kontext nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des BFH jedoch Art. 9 DBA zu berücksichtigen, der den sog. Grundsatz des „dealing at arm´s lenth“ enthält. Hiernach sind bei einer grenzüberschreitenden Gewinnabgrenzung nur diejenigen Umstände als Vergleichsmaßstab zu berücksichtigen, die sich auf die wirtschaftlichen oder finanziellen Bedingungen auswirken und die Angemessenheit des Vereinbarten der Höhe nach betreffen, so dass eine Beurteilung nach den Kriterien des formellen Fremdvergleichs ausgeschlossen ist.

Das Finanzgericht (FG) Berlin-Brandenburg hat in einem jüngst veröffentlichten Urteil vom 19.09.2023 (8 K 8207/20) entschieden, dass die Einschränkung auf den materiellen Fremdvergleich auch dann gilt, wenn (a) der deutschen Tochtergesellschaft von der ausländischen Inhaberin der Anteile ihrer ausländischen Muttergesellschaft („Großmutter“) Aufwendungen für die Vorbereitung des Erwerbs eines inländischen Grundstücks durch die deutsche Tochtergesellschaft in verkehrsüblicher Höhe weiterbelastet werden, die zu einem Zeitpunkt angefallen sind, als die deutsche Tochtergesellschaft noch gar nicht bestand, weil dies nicht wie die Übernahme von Gründungskosten zu beurteilen sei (b)  die Großmutter in Deutschland eine Betriebstätte unterhält (Revision beim Bundesfinanzhof: BFH I R 56/23).