Si una sociedad alemana está sujeta al impuesto sobre sociedades (por ejemplo, una GmbH o GmbH & Co. KG que ha optado por tributar como sujeto pasivo con arreglo al art. 1.a LIS DE), y concede a un socio (o a una persona vinculada) residente fiscalmente en España una ventaja financiera que no hubiera concedido a un no socio (denominado criterio de plena competencia material) si hubiera aplicado la debida diligencia de un administrador prudente y cuidadoso, estamos ante la situación de tener el llamado «dividendo encubierto» (abrev. en alemán “vGA”).

A los efectos fiscales, a nivel de empresa, una disminución patrimonial no es deducible, y un incremento patrimonial no declarado se imputa como ingreso ficticio. A nivel de socio, beneficiado directa o (si las prestaciones son para personas vinculadas) indirectamente, el vGA se grava como dividendo del socio con arreglo a la legislación fiscal interna alemana y, por lo tanto, también en virtud del Convenio de Doble Imposición (art. 10 (3) CDI); y dependiendo de la situación fiscal del beneficiario en España, la retención en origen (Alemania) sobre el dividendo, se reduce de un 25 % más el recargo de solidaridad de un 5,5 % (= 26,375 %) previa solicitud al tipo máximo admisible en un contexto internacional (con reembolso o exención, según exista en el momento de devengo el correspondiente certificado válido del fisco alemán).

Si el socio beneficiario domina, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH), la inexistencia de un acuerdo civil claro, fehaciente, preconcebido y efectivamente ejecutado como si lo hubieran hecho personas no vinculadas (denominado criterio de plena competencia formal), es ya indicio de la existencia de un vGA con arreglo al derecho interno alemán. No obstante, en el caso de un vGA transfronterizo, también la jurisprudencia consolidada del BFH tiene en cuenta el art. 9 CDI, que contiene el denominado principio de «dealing at arm´s lenth». Si hubiera una delimitación transfronteriza del beneficio empresarial solamente se deben tener como referencia aquellas circunstancias que afecten a las condiciones económicas o financieras y a la adecuación del importe acordado, a modo de evitar una evaluación basada en los criterios de libre competencia formal.

El Tribunal de lo Fiscal (FG) Berlín-Brandemburgo ha declarado en una sentencia recién publicada de 19/09/2023 (8 K 8207/20) que esta limitación a la evaluación según los criterios de la competencia material también se aplica si (a) el titular extranjero de las acciones de la matriz extranjera de la filial alemana («abuela») refactura a la filial alemana costes por la preparación de la adquisición de terrenos nacionales asumidos cuando aún la filial alemana no existía, pues no se pueden calificar fiscalmente como costes de constitución de filial y reparto de vGA. (b) la «abuela» mantiene un establecimiento permanente en Alemania (casación en el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal: BFH I R 56/23).