Ausschließlichkeitsrechte können Direktvergabe begründen

Das Bundesverkehrsministerium plant die Erweiterung der LKW-Maut auf alle Bundesstraßen und führt diesbezüglich ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ausschließlich mit der derzeitigen Betreiberin des Mautsystems, der Toll Collect GmbH. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der bestehende Betreibervertrag der Toll Collect Ausschließlichkeitsrechte zusichere, aufgrund derer nur sie die Erweiterung vornehmen könne.

Ein Wettbewerber stellt einen Nachprüfungsantrag und trägt vor:

• Auch er könne die Leistung erbringen. Toll Collect müsse ihm den Anschluss an das System eröffnen, andernfalls missbrauche sie ihre Monopolstellung.
• Das Ministerium habe die Alleinstellungsmerkmale künstlich geschaffen, indem es sich nicht die Rechte an dem Mautsystem gesichert habe. Ferner könne es die Rechte durch Ausübung einer Kaufoption erwerben und das Wettbewerbshindernis beseitigen.

Die Vergabekammer Bund befindet die Direktvergabe für zulässig (Beschluss vom 18.02.2016, VK 2 – 137/15):

• Aufgrund der Ausschließlichkeitsrechte könne allein Toll Collect die Leistung erbringen. Ein Anspruch auf Zugang zu dem System könne allenfalls zwischen den Wettbewerbern bestehen und nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.
• Das Ministerium sei nicht verpflichtet, die Rechte an dem System zu erwerben, da ihm das Leistungsbestimmungsrecht zustehe.

Die Besonderheit der Entscheidung liegt darin, dass das Ministerium die Wettbewerbsbeschränkung durch Gestaltung des Betreibervertrages mitverursacht hat. Das hat die Vergabekammer akzeptiert. Durch entsprechende Vertragsgestaltung kann ein Unternehmen sich in eine marktbeherrschende Position bringen und für weitere Aufträge zum exklusiven Verhandlungspartner des öffentlichen Auftraggebers werden.