En la edición de mayo 2019 del presente boletín tratamos la sentencia del Tribunal de lo Fiscal de Núremberg del 02/05/2018 (2 K 309/16) en relación a cuándo se considera excepcionalmente una transmisión de participaciones sociales de una SRL alemana (GmbH) como no sujeta al IVA por ser una transmisión del patrimonio empresarial según art. 19 MwStSystRL (Directiva de la UE sobre el sistema común del IVA) y art. 1 (1a) UStG (LIVA alemana), que generalmente está libre del IVA según art. 4 nro. 8 letra f) de la LIVA alemana. 

En general, no se dispone del derecho de deducción del IVA soportado de servicios directa o indirectamente relacionados a una actividad libre de IVA, como lo son los de asesoramiento para preparar y realizar la enajenación de participaciones sociales (art. 15 (2) Nr. 1 UStG), a menos que se haya optado — asimismo posteriormente hasta la firmeza de la liquidación impositiva — por el trato como operación sujeta al IVA (art. 9 UStG), mientras que en caso de excepción siempre se concede el derecho de deducción. 

El Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal revisó esta interpretación y confirmó en una sentencia recién publicada el 18/09/2019 (BFH XI R 33/18) en acuerdo de un procedimiento de casación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-651/11 EuGH de fecha 30/5/2013) que la enajenación de participaciones sociales en sí no es una transmisión del patrimonio empresarial, para lo cual otros factores más deben acontecer, los cuales le permitirían al comprador una actividad empresarial a efectos del IVA. Uno de dichos factores fue calificado, en referencia al pleito, que el adquiriente de las participaciones sociales — como anteriormente el vendedor — era una entidad dominante en relación a la sociedad comprada (sociedad dependiente), siendo un grupo fiscal a efectos del IVA (al respecto le invitamos a leer la edición de enero 2020 de este boletín), y brindando así al comprador la posibilidad de continuar con la actividad del vendedor, aquí, en este caso, la producción de mercancías. Al perpetuarse un grupo fiscal a los efectos del IVA sería inocuo si en la realización de la trasmisión de las participaciones sociales no se pasasen todos los bienes requeridos por la compradora, como sucedió en el pleito con respecto a los lotes de la planta productora, y que es suficiente, que el adquiriente los obtenga por otros medios. 

Se debe añadir, que más allá de los hechos del pleito en cuestión en cuanto a la existencia de un grupo fiscal a efectos del IVA (sobre la responsabilidad respectiva puede ver nuestro aporte de abril 2018 de este boletín) podrían darse otras opciones de estructuración para asegurar la deducción del IVA soportado, como traspasar con las participaciones sociales otras relaciones comerciales al comprador, que en mano del vendedor constituían una actividad empresarial a efectos del IVA en relación a la participación trasmitida (en octubre 2018, marzo 2016, marzo 2014 y abril 2013 puede seguirse en este boletín este desarrollo).