En nuestra edición de octubre 2016 de este boletín se resaltó el procedimiento de casación ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH I R 54/16) donde se debía decidir si a un administrador de una sociedad extranjera (por ej. una S.L. española), siendo éste a la vez su órgano de administración, se le puede considerar fiscalmente al actuar en Alemania también como su agente dependiente; lo que conllevaría una obligación real de la sociedad sobre su renta de fuente alemana obtenida mediante un establecimiento permanente (art. 5 (4) CDI).

En una sentencia recién publicada del 23/10/2018 el BFH lo afirmó como concepto legal, pues las distintas normas del derecho de procedimiento fiscal de la Ley General Tributaria Alemana (Abgabenordnung - AO) y la definición del término “agente dependiente” indican, que un órgano administrativo de una sociedad es considerado en el derecho fiscal también como un representante sujeto a instrucciones. El único requisito decisivo para la calificación como agente dependiente es que una persona se dedique al negocio de una empresa de manera sostenible y que esté sometida a sus instrucciones. Una gestión de negocio se califica como sostenible cuando se parte de un plan y se hace con regularidad, lo cual presupone un accionar repetitivo y “por más que por poco tiempo”, como consecuencia de una decisión predefinida.

Además de la duración de la total permanencia de cada estancia, en Alemania es de importancia la periodicidad, por lo que una persona, que por un extenso periodo de tiempo visita Alemania semanal o mensualmente, por ej. para adquirir clientes, podría ser clasificada como agente dependiente, salvo que dichas visitas sean puntuales, ocasionales o temporales. Como explicamos en este boletín de enero 2019, es para los administradores de gran importancia prevenir, según el tipo y alcance de su actividad en Alemania, el involuntario traslado de la sede de dirección efectiva a Alemania, que conllevaría un gravamen de la sociedad sobre su renta mundial en Alemania por obligación personal.