Los iniciadores de fondos cerrados, así como los de capital inversión y los de capital riesgo, tienen regularmente derecho a una parte desproporcionada del capital de los beneficios llamada «carried interest» (CI) en conformidad con los estatutos. Solamente sucede cuando los inversores han recibido beneficios por el importe de su compromiso de capital acordado en los estatutos más un interés inicial sobre las aportaciones realmente realizadas. Si los iniciadores no tienen su residencia en el Estado en el que la sociedad del fondo tiene su domicilio social, se plantea la cuestión de si, y en qué medida, el Estado en el que la sociedad del fondo tiene su domicilio social y su dirección efectiva o si solamente el Estado en el que los beneficiarios del CI son residentes a efectos fiscales, tiene la potestad a tributar.

En las inspecciones fiscales de la Administración tributaria alemana se plantea reiteradamente la cuestión de si los CI deben evaluarse a efectos fiscales a) como remuneración de una actividad de trabajo personal sujeta a tributación normal que reciben de los inversores, o b) representan una participación en el beneficio privilegiada desde el punto de vista fiscal, que es la contraprestación de una aportación como socios que realizan en virtud de los estatutos.

En una sentencia de 08/10/2024 (3 K 37/22), recién publicada, el Tribunal Fiscal (FG) Schleswig-Holstein tuvo que pronunciarse por primera vez sobre la tributación de los fondos activos en gestión de patrimonios en un contexto internacional. En el litigio (inversiones outbound en el marco del CDI con los EE.UU.), los CI de los iniciadores (personas físicas) en una evaluación con arreglo a los criterios generales eran rendimientos procedentes de la gestión de patrimonios (procedentes de capital mobiliario o de enajenación de bienes privados). Desde 2009, el art. 18 (1) 4 LIRPF DE ha convertido estos rendimientos en los del trabajo por cuenta propia sujetos a tributación por un 60%. El Tribunal considera esta ficción comparable a la prevista en el art. 15 (3) 2, 1a frase LIRPF DE, según la cual, en determinadas condiciones, los rendimientos procedentes de sociedades de personas que gestionan activos se reclasifican como procedentes de actividades económicas. Para esta última disposición, sin embargo, el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal había decidido que esta ficción jurídica era irrelevante desde el punto de vista del derecho de los CDI, pero que solo una calificación de la actividad real de acuerdo con sus disposiciones era relevante para este fin (BFH I R 81/09). Por lo tanto, en el presente asunto en razón a los CI, no habría beneficios empresariales imponibles en los EE.UU. en el sentido del art. 7, sino plusvalías con arreglo al art. 13 (5) u otros rendimientos con arreglo al art. 21 (1) DTC-EE.UU., de modo que Alemania, como Estado de residencia, tendría el derecho a la tributación íntegra.

El recurso de casación en curso (BFH I R 24/24) también puede ser relevante para valorar la existencia de un derecho alemán sobre el «carried interest» de iniciadores de sociedades de fondos alemanas residentes en España.