El derecho concursal alemán determina varios supuestos en los que se permite la anulación posterior de un negocio jurídico por parte del administrador concursal en el marco de un procedimiento concursal. Estos supuestos pueden afectar también las operaciones de fusiones y adquisiciones. Las consecuencias negativas de esta figura jurídica de impugnación concursal se ilustran mediante los siguientes casos prácticos, aunque la impugnación concursal también puede ser aplicable en otras constelaciones.

Caso práctico 1: El socio único S ha concedido a su filial F un préstamo de un millón de euros. S pretende vender todas sus participaciones sociales en F. Inmediatamente antes de la transmisión de las participaciones, F devuelve el préstamo a S en su totalidad. Diez meses después, se presenta una solicitud de apertura de un procedimiento concursal referente a F y, en consecuencia, se inicia tal procedimiento.

Caso práctico 2: F es parte de un cash pool dirigido por S quien pretende vender todas sus participaciones sociales en F. El contrato base del cash pool firmado por S y F se termina con efectos de la transmisión de las participaciones de F a favor del comprador C. En este momento, la cuenta de compensación de F del cash pool tiene un saldo cero. Tres meses antes, aún existía un saldo a favor de S por valor de un millón de euros, que F ha liquidado por completo. Ocho meses después de la transmisión de las participaciones de F, se solicita la apertura de un procedimiento concursal referente a F que se abre según solicitado.

En ambos casos, existía un préstamo participativo de S a favor de F antes de la transmisión de las participaciones sociales. Estos préstamos participativos deben tratarse como subordinados según la Ley Concursal alemana. Además, la misma Ley establece que un acto jurídico destinado a la devolución de un préstamo participativo es impugnable y anulable si el acto se realizó en el último año antes de la solicitud de apertura del procedimiento concursal o después de la misma. El único otro requisito es que los demás acreedores de F se vean perjudicados, lo cual ocurrirá habitualmente.

En el caso práctico 1, F ha devuelto a S el préstamo participativo durante los últimos doce meses antes de la solicitud de insolvencia. El hecho de que S haya vendido las participaciones sociales de F tras el reembolso del préstamo participativo no cambia nada. En el caso práctico 2, el administrador concursal también puede exigir a S el reembolso de un millón de euros, dado que el reembolso del saldo de la cuenta de compensación del cash pool se ha de calificar como reembolso de un préstamo participativo durante los últimos doce meses anteriores a la solicitud de insolvencia.

Ambos casos prácticos dejan claro que hay que prestar especial atención a una posible impugnación y anulación posterior de actos destinados a la devolución de préstamos participativos cuando se vende una empresa. El objetivo debe ser estructurar la transacción de manera que se excluya (en la medida de lo posible) tal derecho de impugnación.