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¿Son las regulaciones anti-abuso alemanas en cuanto a retenciones en la fuente contrarias al derecho europeo (II)?

31/01/2018
| Frank Behrenz
Unionsrechtswidrigkeit der Missbrauchsvorschriften für deutsche Quellensteuern (II)?

En las ediciones de marzo 2012 y noviembre 2016 de este boletín el autor trató dudas planteadas con respecto a la regulación anti-abuso según § 50d (3) de la LIRPF alemana (“EStG”), introducida en 2007 y algo suavizada en 2012. Su objetivo es evitar una devolución o renuncia injustificada de la retención de impuestos alemanes en la fuente, provenientes de dividendos, intereses, licencias, etc. a sociedades residentes en el extranjero y que no coticen en bolsa por medio de la utilización de estructuras abusivas, especialmente mediante la intercalación de una sociedad extranjera sin sustancia económica. 

A petición del Tribunal de lo Fiscal de Colonia, el TJUE ha decidido en dos sentencias de fecha 20/12/2017 (C-504/16 y C-613/16), recién publicadas, que el § 50d (3) EStG es incompatible en la regulación originaria (2007) con la libertad de establecimiento europea y con la Directiva sobre matrices y filiales. La razón es que esta disposición normativa tipifica determinadas constelaciones como abusivas sin que las autoridades fiscales alemanas tengan que aportar prueba alguna de la falta de motivos económicos para la intercalación de una sociedad extranjera o de un indicio de evasión fiscal o abuso. Además, tampoco se permitía al solicitante extranjero presentar pruebas si concretamente existían motivos económicos u otros motivos de importancia para la intercalación de una sociedad matriz extranjera, lo que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del TJUE, sería sin embargo necesario. 
También con respecto a la versión vigente a partir de 2012, el Tribunal de lo Fiscal de Colonia manifestó dudas sobre la compatibilidad del § 50d (3) EStG con el derecho europeo, especialmente con el principio de proporcionalidad, y por ello por medio de auto de fecha 17/05/2017 (2K 773/16) planteó nuevamente una cuestión prejudicial ante el TJUE. Hasta la fecha no consta ninguna reacción del fisco alemán, por este motivo las liquidaciones de impuestos actuales deberán, en su caso, mantenerse abiertas con la interposición de recursos.

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