Por lo general, cuando una compañía española desea asentarse en el mercado alemán suele hacerlo adoptando la forma jurídica de la GmbH, comparable en gran medida con la S.L. española. Se suele nombrar como administrador de la GmbH a un miembro operativo del ejecutivo de la matriz española, garantizando así que la subsidiaria alemana esté encabezada por una persona de confianza.

Ahora bien, en la práctica muchas veces no es el administrador nombrado desde España el que se ocupa del negocio operativo de la GmbH sino que éste queda delegado a un alto directivo en la GmbH; en estos casos nos encontramos ante la figura del administrador no operativo. Efectivamente, un tal administrador no realiza las tareas encargadas por Ley sino que deja a otra persona llevarlas a cabo en su lugar. Conviene aquí recordar que el puesto de administrador de una GmbH conlleva no sólo amplios derechos sino también obligaciones, entre ellas, la obligación de abonar a la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes de sus empleados.

La inobservancia de tal deber puede hacer incurrir al administrador en responsabilidad penal según el derecho alemán. Un administrador no operativo extranjero suele desconocer tales disposiciones, omitiendo realizar tales diligencias por la delegación interna a otro empleado. Si resulta en consecuencia que el empleado en Alemania no abona debidamente las cotizaciones de los empleados a la Seguridad Social, no podrá exculparse el administrador no operativo alegando no ser el responsable de llevar a cabo las diligencias internas operativas y administrativas de la GmbH.

El Tribunal Superior de Justicia de Celle confirmó esta posición en su sentencia de 10 de mayo de 2017 (9 U 3/17), donde se apuntaba que resulta irrelevante que el administrador nombrado sea el administrador operativo propiamente dicho o no. Relevante es únicamente que al ser nombrado administrador formalmente, el cargo obliga a cumplir con todos los deberes de tal posición previstas por Ley.