En la edición de mayo de 2019 de nuestro newsletter del derecho societario, informamos de la novedad jurisprudencial referente a la necesidad del consentimiento de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada alemana (GmbH) en caso de transmisión de la totalidad de su patrimonio. Esta cuestión se plantea cuando la venta de una empresa se realiza mediante la venta de activos (asset deal). En este caso, no se venden las participaciones de la GmbH, sino su propia actividad empresarial. Debido a su importancia esencial para el futuro de la empresa, la venta de sus activos no queda a la sola discreción del órgano de administración, sino requiere además el visto bueno de la junta general. Este principio se aplica de forma general y debe observarse en todas las operaciones transaccionales.

Referente a la sociedad anónima, este requisito de consentimiento está regulado en la propia Ley. De acuerdo con el artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas (AktG), existe la necesidad de tramitar el visto bueno de la junta general si la sociedad se compromete a vender todos sus activos. A falta de tal acuerdo social aprobando la transacción de venta que debe constar en escritura pública, la propia transacción es nula de pleno derecho.

Antes de la sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) de 8.1.2019 ‒II ZR 364/18‒ se entendía (y se observaba en la práctica de fusiones y adquisiciones por precaución) que el artículo 179a AktG debía aplicarse a la GmbH por analogía. No obstante, el BGH rechazó dicha práctica argumentando que no cabe la aplicación análoga de esta norma legal a la GmbH, ya que un asset deal siempre se debe calificar como una transacción extraordinaria que requiere el visto bueno de la junta general aplicando la propia normativa de la GmbH. Sin embargo, la falta del consentimiento no da lugar a la invalidez del acuerdo de compraventa, dado que el requisito del viso bueno se aplica exclusivamente en la relación interna frente al órgano de administración. Además, el acuerdo social de la junta general exige mayoría simple de los votos emitidos y no requiere elevación a público.

En Alemania, las empresas muchas veces adoptan la forma jurídica de una GmbH & Co. KG, es decir, de una sociedad comanditaria (KG). Hasta ahora, la aplicación análoga del artículo 179a AktG también se ha afirmado en relación con una KG. En su sentencia de 15.2.2022 ‒II ZR 235/20‒ el BGH se pronunció al respecto, negando ‒al igual que en el caso de la GmbH‒ la aplicación análoga del artículo 179a AktG a la KG. Dado que una operación de venta de la totalidad o de la mayoría de los activos suele ser una operación extraordinaria en el sentido de los artículos 116 y 164 del Código de Comercio alemán (HGB), también en el caso de una KG debe obtenerse un acuerdo social de la junta general que dé el correspondiente visto bueno. Al igual que en lo referente a la GmbH, el acuerdo social tiene efectos exclusivamente frente al órgano de administración y no requiere elevación a público. Sin embargo, a falta de disposiciones contrarias en los estatutos sociales el acuerdo requiere su aprobación con unanimidad.