La fiscalidad de los establecimientos permanentes (EP) de empresas extranjeras en Alemania es un tema multifacético sobre el que hemos informado repetidamente en este boletín debido a su gran importancia tanto en la planificación fiscal como en las inspecciones de la administración tributaria alemana (véanse las últimas ediciones enero y septiembre de 2019 sobre agentes dependientes y febrero de 2020 sobre EPs sin personal). Una sentencia (9 K 1904/18 G) del Tribunal de lo Fiscal (FG) Düsseldorf recién publicada del 28/05/2020 ha resaltado otra perspectiva de esta temática, la cual ha sido tematizada muy frecuentemente en la actual práctica de la inspección fiscal alemana. Tanto en virtud de la legislación fiscal nacional alemana (art. 12 nº 1 LGT) como del Convenio sobre la Evitación de la Doble Imposición (art. 5 (2) (a) CDI), la existencia de una “sede de dirección” conduce a la existencia de un EP —sin importar que la propia empresa mantuviese a la misma como lugar fijo de negocios, o se lleve la dirección de la empresa desde la propia vivienda (por ejemplo, desde una habitación privada de trabajo).

El objeto del procedimiento en el FG Düsseldorf era el ámbito de gravamen en el IAE alemán de una GmbH & Co. KG, que tenía su domicilio social en Alemania, la cual construyó y vendió apartamentos por cuenta propia y en terrenos de terceros como promotor inmobiliario. Mientras que solamente un director de construcción de la empresa supervisó la actividad de construcción en Alemania, la cual se realizó exclusivamente por subcontratistas, se hicieron tanto la gestión como la planificación de proyectos, así también la selección y asignación de subcontratistas con el personal necesario, en el extranjero. Al realizarse una inspección fiscal de la administración tributaria alemana coordinada con las autoridades fiscales extranjeras (“Joint Audit”, véase también nuestra contribución al boletín de febrero de 2018 de este newsletter), la administración tributaria alemana consideró que — también a los efectos del IAE alemán— los beneficios de los proyectos de construcción en Alemania de menos de 12 meses de duración debían gravarse exclusivamente en el extranjero y los de proyectos de construcción de más de 12 meses de duración exclusivamente en Alemania (véase art. 5 (3) CDI). En conformidad con la legislación nacional (art. 9 Nº 3 LIAE), el reparto de la base imponible a los efectos del IAE entre EPs nacionales y extranjeros, a asumirse después de seis meses (art. 12 Nº 8 LGT), sería irrelevante en cuanto al CDI.

Por otro lado, el Tribunal de lo Fiscal consideró que, en el marco de una inspección fiscal coordinada, las autoridades tributarias implicadas no podían, de común acuerdo, determinar la distribución de los beneficios entre EPs nacionales y extranjeros, más bien, la misma se determina por las contribuciones efectivas de valor añadido documentadas, hechas en el país y en el extranjero. La exactitud de la opinión del Tribunal de lo Fiscal deberá examinarse en el procedimiento de casación aún pendiente (BFH I R 32/20).