En nuestra contribución a la edición de febrero 2022 de este boletín informamos sobre la sentencia VIII R 25/19 de la Sala VIII del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) de 28/09/2021, por la cual, si por resolución de los socios efectiva en virtud del derecho civil, se distribuyen beneficios atribuibles a los socios minoritarios, menos al socio mayoritario siendo estos asignados a una reserva de beneficios no distribuidos a cuenta del mismo (reparto fraccionado o incongruente de los beneficios), también estos deben ser reconocidos a efectos fiscales y dicha transferencia a la reserva de los beneficios no distribuidos, asignada a este socio mayoritario, no se ha de considerar en su base imponible.

Recién, esta misma Sala se pronunció con la sentencia VIII R 20/20 publicada el 28/09/2022 sobre la cuestión, si una resolución, para la distribución de beneficios que difiera del tipo de participación, debe reconocerse a efectos fiscales, sin haber una disposición por estatutos, con el consentimiento de todos los socios. De la misma se deduce que, en contra de la opinión actual del Ministerio Federal de Finanzas (BMF), la denominada resolución puntual sobre una distribución provisional incongruente, adoptada por unanimidad por la junta de socios, y la que no puede ser impugnada por ningún socio, debe reconocerse a efectos fiscales como una resolución de distribución efectiva con arreglo al derecho civil, siempre que no haya requisitos de abuso de ley en el sentido del § 42 AO («Abgabenordnung» o Ley General Tributaria alemana - LGT DE). Por consiguiente, contrariamente a lo que consideran las autoridades tributarias, tal dividendo no puede clasificarse como distribución encubierta de beneficios.

El BMF aún no ha comentado si se aplica esta sentencia, más allá del caso del litigio, de manera general. En las directivas administrativas sobre la aplicación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones alemanas (Erbschaftsteuerrichtlinien) de 2019, la Administración tributaria asume que la renuncia al derecho de un socio sobre un beneficio ya distribuible, en favor de otro socio, constituye generalmente una donación (§ 7 (1) cif. 1 de la Ley del ISD DE), e igualmente es por ésta así asumido en casos de una distribución incongruente de beneficios no relacionada con una prestación del socio beneficiario.

Si los derechos de percepción de dividendos y voto, con los que una participación en una sociedad de capital se dota, están significativamente por debajo de la participación nominal, esto debe tenerse en cuenta regularmente también para determinar el valor de mercado de la participación social, según la sentencia X R 17/20B de la Sala X del BFH de 16/11/2022, siempre que la liquidación de la sociedad no sea específicamente previsible.

Así, la jurisprudencia plantea nuevas bases para la práctica donde dichas resoluciones deben ser justificadas económicamente y cuidadosamente planificadas así como bien documentadas, pues también pueden las mismas tener llamativos efectos fiscales en el contexto transfronterizo.