En nuestras contribuciones a las ediciones de febrero 2022 y marzo 2023 de este boletín informamos sobre la jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) y la cuestión del reconocimiento fiscal de las resoluciones de apropiación de beneficios de las sociedades bajo la forma jurídica de GmbH a realizarse con el consentimiento de todos los socios y que según se diferencien contradicen las normas establecidas en los estatutos, por ejemplo al desviarse las distribuciones de la cuota de participación prevista a los mismos socios o estas se dan solamente a socios individuales, pero la participación en los beneficios de otros socios, se coloca en una reserva personal.

Mientras que, según la circular anterior del Ministerio Federal de Finanzas (BMF), el reconocimiento fiscal de las distribuciones de beneficios incongruentes solamente fue concedido en condiciones muy estrictas (véase BMF de 17/12/2013 IV C 2-S 2750-a/11/10001), el BMF reestablece su opinión en una circular reciente de 04/09/2024 sobre estas mismas sentencias, la cual contradice la postura anterior y explica su posición adoptada sobre el reconocimiento fiscal de las distribuciones de beneficios incongruentes más detalladamente (BMF IV C 2-S 2742/19/10004:003).

Si bien las resoluciones de socios que contradicen los estatutos con efecto permanente son nulas de pleno derecho con arreglo al derecho civil y, por lo tanto, no se deben reconocer a efectos fiscales, las que fueron tomadas por unanimidad y que infringen los estatutos en el caso de las sociedades de capital en forma jurídica de GmbH en aspectos puntuales, ahora se reconocen a efectos fiscales. Por el contrario, las distribuciones incongruentes de beneficios por parte de sociedades anónimas solamente seguirán reconociéndose a efectos fiscales si en los estatutos se ha estipulado una cláusula de reparto de beneficios diferente de la cuota de participaciones del capital social de conformidad con el art. 60 (3) AktG y la distribución corresponde a esta cuota; una distribución incongruente de los beneficios sobre la base de una cláusula de apertura en los estatutos, que transfiere la decisión al respecto a la junta general de accionistas, o una resolución en contra de los estatutos, por otro lado, no cumple esta condición.

El hecho de que además de las cuestiones relativas a los impuestos sobre la renta se debe tener el impuesto sobre donaciones siempre en cuenta, lo demuestra una sentencia recientemente publicada del BFH de 19/06/2014 (II R 40/21): Si los socios de una GmbH han acordado efectivamente que se asignen aportes a una reserva de capital personalizada, pero dicha reserva de capital se relaciona con una ampliación de capital, y se atribuye a todos los socios de acuerdo con sus cuotas de participación previstas en los estatutos, y no se hace una compensación adecuada por parte del socio que hizo los aportes, puede llegar a ser una donación imponible en favor de los demás socios.

Por lo tanto, el ejercicio de la facultad discrecional existente requiere un examen y una planificación cuidadosa, tanto desde el punto de vista civil como fiscal.