Las vías del arbitraje y sumisión a los tribunales estales, examinadas en los anteriores artículos, pueden ir precedidas por un intento más amistoso y facilitador de la continuación de las relaciones comerciales como es la mediación. Ésta se caracteriza por ser un medio voluntario que finaliza con una propuesta no vinculante para las partes, siendo necesaria la prestación del consentimiento a posteriori y que, por tanto, puede ser abandonada en cualquier momento.

La posibilidad de que en sede de mediación no sea posible llegar a un acuerdo, hace recomendable que las partes incluyan en sus acuerdos cláusulas híbridas. Estas cláusulas permiten elegir el empleo de una o más herramientas de resolución de conflictos. Incluso pueden ser escalonadas, proporcionando una combinación de técnicas hasta llegar a un solo mecanismo, de manera que llegar a un procedimiento judicial/arbitraje se convierta en el último remedio.

De nuevo, la CCI se establece como autoridad competente para la confirmación, en caso de acuerdo entre las partes, o para el nombramiento por parte del Centro Internacional de ADR de la CCI, de Expertos o Terceros.

En conflictos surgidos entre partes de una operación M&A internacional (transfronterizos) que se sometan a mediación, éstas llegarán a un pacto que pretende ser sustitutivo de una decisión judicial. Sin embargo, la eficacia de dichos pactos queda regulada de forma distinta según el Estado dónde éste deba ejecutarse.

Por un lado, hay países que se inspiran en la Ley Modelo UNCITRAL de 2018, sobre Mediación Comercial Internacional, que modifica una anterior del año 2002. Sin ser directamente aplicable, establece normas materiales uniformes para el procedimiento de mediación con el objetivo de alentar a los Estados a incorporar dichas normas a su derecho interno. Como complemento, en diciembre de 2018 se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación (“Convención de Singapur”). Esta convención establece un marco jurídico armonizado por el cual los Estados parte se comprometen a ejecutar los acuerdos transaccionales alcanzados en el marco de una mediación. Tanto la Ley Modelo UNCITRAL como el Convenio de Singapur se basan en la concepción del acuerdo de mediación como un pacto privado con eficacia en los Estados parte de la Convención.

De otro lado, la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles entre Estados miembro (EM), se basa en un paradigma totalmente distinto: la ejecución de los acuerdos de mediación internacional solo tendrá lugar si han sido elevados a documento público. En tal sentido, impone a los EM la obligación de habilitar una autoridad competente para convertir el acuerdo en un título ejecutivo.

La Convención de Singapur fue firmada por 46 Estados en agosto de 2019 y por el momento únicamente se encuentra en vigor en once Estados. Sin embargo, la UE no la ha firmado por la dificultad de encajar ambos modelos.