En la edición de noviembre de 2018 de este boletín habíamos tratado diversas cuestiones relativas a la obligación de practicar una retención fiscal y la derivada responsabilidad de su deudor con residencia fiscal en Alemania en caso de una cesión internacional de know-how no específicamente protegido por la normativa legal a través de una empresa extranjera (por ej. siendo diferente al caso de las patentes).

En una recién publicada sentencia del 13/10/2021, el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) se manifestó sobre el procedimiento de casación mencionado en aquel entonces (I R 18/18) en razón a la responsabilidad por incumplimiento de la obligación fiscal de retención en relación a un contrato de transferencia exclusiva de know-how para un proceso de producción y la respectiva documentación correspondiente a Alemania. En base a ello se pueden deducir los siguientes principios para la práctica:

1. Solo la cesión temporal está sujeta a retención, pero no la enajenación o cesión permanente de know-how, la que es equivalente a una venta a efectos fiscales. En cuanto a aquellos contratos no sujetos al derecho alemán en virtud de las normas nacionales y extranjeras del derecho internacional privado, el derecho extranjero aplicable es decisivo para la aplicación del derecho fiscal alemán.
2. El elemento decisivo que implica el surgimiento de la obligación a practicar una retención fiscal sobre pagos que se hacen al extranjero es el uso efectivo del know-how en Alemania, no siendo de relevancia a efectos fiscales si el know-how realmente tenía el alcance o la calidad acordada para cumplir los fines previstos.
3. La obligación de retener el impuesto en caso de pagar a un acreedor extranjero solo puede evitarse si se ha solicitado a tiempo un certificado de exención a la Oficina Central Federal de la Administración Tributaria alemana sobre la base de convenios de doble imposición (véase por ej. el art. 12 del CDI entre Alemania y España).
4. Si tal certificado no existe en el momento del pago de la retribución y si la retención fiscal se ha omitido en contra a la ley, el deudor de la remuneración será responsable frente a la Administración Tributaria alemana por la falta de retención del impuesto y no podrá invocar que: (a) la renta de fuente alemana del acreedor extranjero debe quedar exenta de la imposición alemana en conformidad con un CDI aplicable (b) no puede llevarse a cabo un procedimiento de devolución de un impuesto retenido y pagado porque el acreedor extranjero es insolvente.
5. Según el derecho administrativo, un deudor alemán puede, a lo sumo, solicitar una condonación de la responsabilidad fiscal por razones de equidad en un procedimiento de conformidad con el art. 227 de la LGT DE (AO).

El BFH dejó abierto en la sentencia si, antes de la entrada en vigor de los cambios en el ámbito de las retenciones fiscales en 2021 (véanse nuestras contribuciones en las ediciones de enero y febrero de 2021 de este boletín), el inicio del plazo de prescripción se suspende hasta la presentación de la autoliquidación fiscal.