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Nulidad de la resolución de amortización de participaciones por falta de fondos para el pago de la indemnización

31/10/2018
| Florian Roetzer, LL.M.
Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses wegen Unmöglichkeit der Zahlung des Einziehungsentgelts

La retirada y amortización forzosa de participaciones sociales en una sociedad de responsabilidad limitada alemana (GmbH) goza de una relevancia práctica importante. Objetivo de tal iniciativa suele ser la separación de un socio conflictivo o la prevención de una entrada en la GmbH por parte de terceros indeseados (por ejemplo, a través de pignoración de participaciones). Tal amortización forzosa se diferencia de la exclusión de socios por ser la participación social la que se busca neutralizar, y no el socio en sí.

Ahora bien, la jurisprudencia percibe como nulo cualquier acuerdo social que dicte la amortización forzosa de participaciones sociales si queda claro que el pago de la correspondiente indemnización prevista en los estatutos sociales o en la legislación aplicable no puede realizarse haciendo recurso al patrimonio social libre. Dado que la amortización suele hacerse a cambio de una indemnización financiera, la sociedad debe contar con el patrimonio libre necesario –se entiende que sin recurrir al capital social– para indemnizar al socio en cuestión. Ello se debe a la normativa mandataria en lo referente a la obligación de mantener en cualquier momento el capital social suscrito. El Tribunal Supremo alemán (BGH) recalcó tal jurisprudencia con su sentencia de 26.6.2018 (II ZR 65/16), la cual se alza con especial relevancia práctica ya que indicaba como sigue: A la hora de realizar una evaluación de la situación patrimonial de la GmbH, la relevancia no descansa en la determinación de si existen suficientes reservas por superar los valores de mercado de los bienes societarios a sus valores contables y financiar así la indemnización.

Determinante son más bien exclusivamente los valores contables que figuran en el balance. La existencia de la mera posibilidad de liquidar reservas latentes no significa que la GmbH disponga de suficientes fondos económicos libres. Este es un aspecto que conviene tener muy en cuenta a la hora de planificar la retirada a un socio (conflictivo) sus participaciones sociales de manera forzosa.

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