En nuestra contribución a la edición de octubre de 2019 de este boletín comentamos sobre un procedimiento de casación del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) que ajusta la definición del denominado empleador económico en virtud de la legislación fiscal alemana nacional, así como del Convenio de Doble Imposición (CDI), para establecer tanto el inicio y alcance de la obligación tributaria, como también la retención del impuesto sobre los salarios del personal de un empleador extranjero desplazado a Alemania.

En su reciente sentencia del 04/11/2021 (VI R 22/19), el BFH declaró que, en el caso del desplazamiento internacional de trabajadores intra-grupo, la empresa nacional receptora pasa a ser el empresario económico si soporta la remuneración por el trabajo realizado, está empleando al trabajador por su propio interés, lo integra en sus procesos y tiene derecho de sujetarlo a sus instrucciones. Por lo tanto, a pesar de las obligaciones continuas de empleo o servicio del empleado desplazado a Alemania frente a la sociedad extranjera, este está sujeto al impuesto sobre la renta alemán y a la retención fiscal sobre el salario de la sociedad nacional receptora desde el primer día de inicio del trabajo en Alemania, y entonces la denominada cláusula de 183 días (véase el art. 14 (2) CDI) no es aplicable en este caso.

En referencia al criterio de la asunción económica del salario no se depende únicamente del alcance del reembolso efectivo de los costes de la empresa de desplazamiento. Al contrario, se debe examinar el reparto del salario total percibido por el trabajador entre la empresa extranjera que lo envía y la empresa nacional receptora para analizar su cumplimiento según los estándares del mercado. Por lo tanto, si, por ejemplo, una empresa nacional soporta costes superiores de un gerente desplazado a Alemania a los que normalmente se habrían aceptado en condiciones comparables en función de la naturaleza, el alcance de la función y la actividad del trabajador en el mercado, la parte excesiva desde el punto de vista de los estándares del mercado no se pagaría sobre la base de la condición de empresario económico, sino que debería considerarse una distribución encubierta de beneficios a la empresa extranjera que lo envía.

Procede señalar que, con efectos desde 2020, el legislador alemán amplió la obligación de deducir el impuesto sobre la renta a los casos en los que, si bien la empresa beneficiaria residente en Alemania no soportaba el salario por el trabajo realizado, debería haberlo soportado en conformidad con el principio de plena competencia.

El Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal deberá examinar si los mismos principios se aplicarán en caso de desplazamiento a un establecimiento permanente local sobre la base de tres sentencias del Tribunal de lo Fiscal de Baja Sajonia resultantes en tres procedimientos de casación recién incoados (BFH I R 7-9/22).