En el número de marzo de 2013 de este boletín informamos sobre la instauración de la plena obligación del impuesto sobre sociedades (KSt) en cuanto a dividendos u otras retribuciones imponibles según 8b (1) LIS DE (KStG) pagados por una sociedad de capital alemana u otra corporación después del 28/02/2013 a accionistas que tienen una participación inferior al 10 % (participaciones en cartera). Este endurecimiento surge con una sentencia del 20/10/2011 (C 284/09) donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se opone excluir sociedades extranjeras de la exención fiscal del 95 % de los dividendos (art. 8b (4) KStG) por ser contrario al Derecho Comunitario. Luego de fuertes debates parlamentarios se estableció la igualdad de trato por razones presupuestarias mediante la introducción de la obligación fiscal incluyendo a las empresas nacionales a través de la ley del 21/03/2013. Este incremento de la carga tributaria tuvo además un impacto en el IAE DE (GewSt) para algunas empresas alemanas, pues la exención impositiva para participaciones calificadas (art. 9 (2ª) LIAE DE - GewStG) requiere una participación de al menos del 15 %. En la sentencia con fecha 18/12/2019 (BFH I R 29/17), publicada a finales de agosto de este año, el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) rechazó las consideraciones constitucionales planteadas al determinar que una solicitud de extensión de la exención fiscal del 95 % para accionistas extranjeros iría más allá de lo que el TJUE había exigido en la sentencia mencionada y de lo que estipulaba la Directiva Matriz-Filal de la UE y de los CDI, equivalente al art. 10 (2) el Convenio Modelo de la OCDE.

Ahora en una resolución del 20/05/2020 (2 K 283/16) publicada el 17/11/2020, el Tribunal de lo Fiscal (FG) de Colonia ha presentado al TJUE una solicitud de decisión prejudicial para establecer si las condiciones para la reducción de las retenciones de impuestos alemanes sobre los dividendos de participaciones en cartera a los accionistas residentes en otros Estados de la UE son compatibles con los principios de la libre circulación de capitales, de proporcionalidad y el llamado principio de eficacia práctica del Derecho de la UE. La retención a practicarse sobre los dividendos (25 % KSt más 5,5 % recargo de solidaridad = 26,375 %) en virtud de las normas internas de la legislación alemana se reducirá a los accionistas extranjeros a solicitud (antes de su distribución) mediante exención, o (después de su distribución) mediante devolución, únicamente si se cumplen los requisitos adicionales del art. 32 (5) frase 2 nro. 5 KStG. Esto presupone, entre otros puntos, que la autoridad fiscal extranjera en el país de residencia del accionista certifique que la retención a cuenta alemana no puede considerarse como crédito fiscal ni deducirse de la base imponible en mano de un accionista o una persona que participe directa o indirectamente.