Bajo la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, las empresas pueden transmitir participaciones en otras entidades y beneficiarse de una exención de hasta el 95% sobre la ganancia. Sin embargo, cuando la entidad transmitente tiene la condición de “entidad patrimonial”, la exención no cubre las plusvalías latentes, generando una mayor tributación en sede del socio transmitente.

En una resolución de septiembre de 2019, la Dirección General de Tributos (DGT) cuestionó la aplicación de la exención del artículo 21 en una entidad constituida para la promoción, construcción y explotación de parques solares. La DGT consideró que, en el momento de la venta, la entidad transmitida no habría iniciado su actividad y por consiguiente debía tratarse como una entidad patrimonial.

Esta resolución impactó de lleno en los proyectos fotovoltaicos, que se articulan mediante SPVs vinculadas con la actividad de desarrollo, promoción y construcción, en particular, en los sectores inmobiliario y fotovoltaico. En estas estructuras los proyectos se vehiculizan mediante entidades individuales que, con frecuencia, se venden antes de haberse iniciado la construcción material del proyecto. Con la resolución del 2019, la Administración tenía argumentos para considerar que la actividad previa al inicio de la construcción, que suele comprender la prospección, tramitación y obtención de licencias y permisos, servicios de ingeniería, etc., debía tratarse como una actividad meramente preparatoria, y al no haberse iniciado la actividad principal, la entidad transmitida debía calificarse como una entidad patrimonial.

Afortunadamente, en una resolución del 12 abril de 2022, la DGT ha rectificado su interpretación y se ha alineado con otras resoluciones emitidas con anterioridad al 2019. En esta resolución, analiza si una empresa de juego online que no ha iniciado su actividad, pero que ha llevado a cabo los trámites y actuaciones para conseguir las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, debe calificarse como entidad patrimonial a efectos de aplicar la exención del artículo 21 en su venta.

La DGT confirma que las actividades mencionadas no son meramente preparatorias, sino un eslabón de la actividad comercial tendente a la producción y distribución de bienes y servicios y, por tanto, la entidad transmitente puede aplicar la exención del artículo 21.

Con la debida cautela, creemos que esta nueva resolución permite calmar los nervios que generó la resolución del 2019 y aporta mayor seguridad para los grupos que desarrollan y promocionan proyectos hoteleros, inmobiliarios o fotovoltaicos.

No obstante, lo anterior, Hacienda está empezando a cuestionar el alcance de la exención del artículo 21 en base a un criterio mucho más económico que jurídico: el de los precios de transferencia.

Por todo ello, resulta fundamental analizar en detalle este asunto si se ha llevado a cabo o se planea llevar a cabo la venta de un proyecto como los descritos.