Imagine por un momento que el consejo decide vender una filial y aflora una pérdida contable relevante. Al cerrar el Impuesto sobre Sociedades, sin embargo, la ley le dice a la empresa: “esa pérdida no existe”. No es un truco de ilusionismo: el artículo 21.6 de la LIS impide integrar en la base imponible las rentas negativas derivadas de la transmisión de participaciones cuando, de haberse obtenido renta positiva, habría estado exenta por cumplir los requisitos de la participación–exención. Con matices: hay reglas de minoración y una deducibilidad limitada en supuestos de extinción de la participada. Pero el mensaje de fondo es claro: las minusvalías, en muchos casos, quedan fuera del impuesto. 

¿Cómo hemos llegado ahí? La clave está en el Real Decreto ley 3/2016, que introdujo esa prohibición al reformular el artículo 21 del Impuesto de Sociedades. Su racionalidad oficial era evitar que la exención de plusvalías conviviera con la deducción inmediata de pérdidas, pero la técnica elegida fue tajante: “no se integrarán” las pérdidas en la base imponible. Desde entonces, la práctica corporativa se ha llenado de notas a pie de página para explicar por qué una pérdida económica real no tiene reflejo fiscal inmediato.

La película ha dado un giro en 2025: la Audiencia Nacional, en Auto de 14 de julio (recurso 1506/2023), ha planteado cuestión de inconstitucionalidad sobre esa prohibición. Señala dudas serias por dos vías: por un lado, el uso del decreto ley para alterar elementos esenciales del tributo (la base imponible) excedería los límites del artículo 86.1 CE; por otro, podría tensionar el principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE al bloquear la manifestación de pérdidas reales. Mientras el Constitucional decide, el procedimiento ante la AN queda suspendido. 

El contexto importa: el Tribunal Constitucional ya anuló otras tres medidas del mismo RDL 3/2016 (límites reforzados a BIN y DDI y reversión automática de deterioros) por invadir, vía decreto ley, el núcleo del IS. La propia Agencia Tributaria ha tenido que adaptar el Manual de Sociedades 2024 a la STC 11/2024. Esa senda jurisprudencial —sumada a la STC 78/2020, sobre pagos fraccionados— refuerza el escrutinio sobre el artículo 21.6 del IS.

¿Hay además un problema material de justicia tributaria? El debate late en la asimetría: si las plusvalías pueden exonerarse por razones de evitar doble imposición y favorecer la internacionalización, ¿tiene sentido negar simultáneamente el reflejo fiscal de las minusvalías cuando son genuinas? La LIS introduce salvaguardas (por ejemplo, deducibilidad en extinción con ajustes), pero su enfoque de “cierre en bloque” puede producir, en determinados casos, una foto fiscal que no coincide con el escenario económico del grupo. 

¿Qué pueden hacer las empresas ahora? Se recomienda auditar los ejercicios abiertos en los que, por aplicación del 21.6, no se integraron pérdidas, y valorar la conveniencia de solicitar rectificaciones para preservar derechos, dado que el TC podría modular efectos si declara la inconstitucionalidad. Además, conviene revisar cómo se han cumplimentado las casillas del modelo 200 afectadas por la medida y documentar la racionalidad económica de las operaciones intragrupo.