En operaciones de M&A, las cláusulas de earn-out resultan clave para mitigar riesgos. Adquieren relevancia en sectores marcados por la incertidumbre y el cambio, como el tecnológico, donde los fondos de capital riesgo (VC) y los inversores de referencia (lead investors) tienen un rol protagonista.

Uno de los puntos más controvertidos y decisivos en el M&A es la valoración de la compañía. Esta suele apoyarse en proyecciones futuras que, por su propia naturaleza, son inciertas. En este contexto, el earn-out permite reducir los riesgos de sobrevaloración o infravaloración, alineando los intereses de las partes.

Las cláusulas de earn-out son disposiciones contractuales exigibles, que permiten el pago posterior de una suma adicional al precio inicial si se alcanzan ciertos objetivos previamente definidos. Así, el precio se divide en una parte fija y otra variable, sujeta a criterios específicos, objetivos y cuantificables. Se aplica en operaciones ya perfeccionadas y consumadas en buena parte.

Es fundamental que los criterios que regulen dichas cláusulas estén claramente definidos. El más habitual es el EBITDA, aunque pueden considerarse parámetros complementarios y objetivos. Por ejemplo, el crecimiento de usuarios activos mensuales (MAU), la tasa de retención de usuarios (Churn Rate), relevante en plataformas de software y servicios de suscripción (SaaS), los ingresos por usuario (ARPU) o la creación de propiedad intelectual.

Para garantizar su validez, es esencial definir el método de cálculo o el importe especifico de la cantidad adicional al precio. No pueden fijarse límites mínimos o máximos que generen indeterminación, ya que podría conllevar la nulidad del contrato, conforme jurisprudencia del TS. El precio debe ser cierto y determinable.

Además, debe establecerse la vigencia y el método de pago. En caso de cumplimiento parcial, puede acordarse un pago proporcional. También se debe prever el control y la transparencia, mediante mecanismos o designando a un tercero que determine el cumplimiento de los criterios y el importe variable. Es común prever en el contrato ambos, complementaria y sucesivamente, solo recurriendo a un tercero en caso de desacuerdo. Nunca se deberá dejar el precio al arbitrio de una de las partes.

La buena fe no es suficiente, es clave determinar reglas claras. En operaciones rollover, donde los vendedores mantienen cierta participación, el contrato puede incluir cláusulas que permitan, por ejemplo al comprador reemplazar al vendedor en la administración si actúa contra el plan acordado.  

En conclusión, los earn-out facilitan las operaciones de M&A. No obstante, para asegurar el éxito, es imprescindible su redacción depurada y precisa, evitando potenciales conflictos que incluso pueden derivar en la nulidad de la operación.