Casi siempre, en el inicio o realización de transacciones se intercambia entre empresas información sensible o secretos comerciales. La celebración de acuerdos de confidencialidad (“Non-Disclosure Agreements”) se recomienda encarecidamente. Esto resulta de especial importancia actualmente, ya que en este momento puede haber incertidumbre jurídica.

La UE adoptó en julio de 2016 una Directiva relativa a la protección de los secretos comerciales, con el fin de establecer en este ámbito jurídico una normativa comunitaria uniforme. La Directiva debería haber sido transpuesta en la legislación alemana antes del 09-06-2018. Esto aún no ha sucedido. Existe un proyecto de ley. Sin embargo, resulta incierto cuándo será aprobada y entrará en vigor. Es un principio de Derecho comunitario, que una Directiva, a menos que se transponga a la legislación nacional, sea directamente aplicable después de la fecha límite de transposición. No obstante, la normativa anterior alemana sigue siendo aplicable, aunque debe interpretarse de acuerdo con la Directiva de la UE. Por ello, la situación legal actual resulta confusa.

En este contexto, los acuerdos de confidencialidad contractual son más importantes que nunca. Para ello, deben observarse las disposiciones de la Directiva. A diferencia de la legislación alemana anterior, se permite, p.ej. la “reverse engineering”. En resumen, se trata de observar, probar, analizar, desmontar (y luego volver a montar) los productos de la competencia. Quien quiera evitar esto, debe excluir expresamente la “reverse engineering” mediante contrato. Otra novedad importante de la Directiva de la UE, es que el secreto comercial se define por primera vez uniformemente. Constituye un nuevo aspecto esencial el hecho de que las empresas deben ahora demostar las medidas adoptadas para proteger sus derechos comerciales (p.ej. controles de acceso, sistemas de bloqueo de seguros, contraseñas para los ordenadores, servidores de seguridad, etc.). Por lo tanto, las empresas deben de analizar si han llevado a cabo las medidas de protección pertinentes.