La constitución efectiva de una GmbH (sociedad de responsabilidad limitada conforme al derecho alemán) requiere la forma notarial de conformidad con el art. 2 ap. 1 pár. 1 de la ley alemana sobre sociedades con responsabilidad limitada (GmbHG), según el cual el principio de la presencia física personal es determinante para el proceso de autenticación notarial.

Por el motivo mencionado, la presencia personal de todos los socios fundadores ante el notario alemán fue algo inevitable durante mucho tiempo al constituir una GmbH en Alemania.

Sin embargo, desde el 1 de agosto de 2022 está permitida la certificación notarial de los estatutos como parte del proceso de constitución mediante videocomunicación (art. 2 ap. 3 pár. 1 GmbHG en relación con el art. 16a de la ley alemana sobre legalizaciones (BeurkG)), sustituyendo una firma electrónica cualificada a la firma manuscrita personal. El legislador alemán aplica así la Directiva de digitalización de la Unión Europea, cuyo objetivo es simplificar la consti-
tución transfronteriza de sociedades en toda Europa y hacerla más rápida y económica. Es especialmente importante destacar el hecho de que el legislador no ha hecho ninguna diferenciación en cuanto a quién tiene derecho a constituir una empresa en línea. En consecuencia, tanto las personas físicas como las jurídicas, sean nacionales o extranjeras, pueden constituir una GmbH mediante videocomunicación. También es posible la constitución mixta, en la que una parte de los fundadores puede comparecer mediante videocomunicación y la otra parte en persona (art. 16e BeurkG).

Además, también puede otorgarse mediante videocomunicación un poder notarial para la constitución (art. 2 ap. 2 pár. 2 GmbHG). El fundador, con sede en España, por ejemplo, tiene así una segunda opción: puede utilizar la videocomuni-
cación para otorgar un poder para la constitución a otra persona, que a continuación participará en la constitución ante un notario alemán como representante de forma “clásica”, es decir, presente físicamente.

Si una sociedad extranjera participa como fundadora en una GmbH alemana, seguirán siendo necesarios, aun en el procedimiento en línea, una certificación ante el notario sobre la existencia y representación de esta sociedad extranjera, en su caso, de forma notarial (eventualmente con apostilla). No obstante, estos documentos pueden ser enviados al notario alemán correspondiente con anterioridad a la fecha de constitución en línea, por ejemplo, por correo postal. Sin embargo, en los actos jurídicos entre países con un sistema notarial y registral fiable basado en el denominado sistema notarial latino, que engloba a Alemania y España, esto no plantea ninguna dificultad; el notario alemán puede comprobar la existencia y representación de una S.L. o S.A. española con solo consultar el registro mercantil español y expedir un certificado (de acuerdo con el art. 21 del código notarial alemán, BNotO.

Asimismo, el art. 2 ap. 3 pár. 3 y 4 de la GmbHG permite la certificación notarial de otras declaraciones de voluntad y la adopción de acuerdos unánimes mediante videocomunicación. El legislador con esto tiene en cuenta la práctica de que los socios suelen nombrar a los gerentes u otorgar poderes, etc., en el marco de la constitución de la sociedad. En con-
secuencia, la lista de socios que debe presentarse puede firmarse electrónicamente (art. 8 ap. 1 pár. 3 GmbHG) y los demás documentos para la inscripción en el registro mercantil pueden legalizarse en línea ante notario (art. 12 ap. 1 pár. 2 HGB en relación con art. 40a BeurkG).

Desde el segundo semestre de 2023 se pueden realizar no solo las constituciones de los GmbH con aportación dine-
raria, sino también las no dinerarias mediante el procedimiento en línea. Además, en el marco de este procedimiento, ahora también se pueden certificar notarialmente los compromisos de cesión en los estatutos. Entretanto, también es posible la modificación de los estatutos en línea si el acuerdo al respecto ha sido aprobado por unanimidad (véase el art. 53 par. 3 GmbHG).

La actividad notarial en este ámbito se encuentra, por tanto, a la vanguardia de un necesario proceso de digitalización de la justicia en Alemania. De hecho, el Colegio federal de Notarios ha implantado, como parte de su autogobierno público, de forma rápida y completa el procedimiento de constitución en línea en Alemania (en particular, mediante la instalación de sistemas seguros de videocomunicación a disposición de todos los notarios). No obstante, corresponde a los propios socios fundadores decidir si desean optar por el procedimiento en línea o no, mientras que las audiencias judiciales en línea suelen quedar a discreción de cada juez.

En el marco de la implantación del procedimiento en línea, el legislador alemán se guio por el principio de que las importantes ventajas de la certificación notarial física, como la identificación fiable, la determinación de la voluntad y el asesoramiento a las partes implicadas, debían trasladarse a la comunicación por vídeo. Dicho de otro modo: la constitu-
ción en línea de una GmbH no conlleva una reducción de la protección y la seguridad para las partes implicadas ni para el Estado. Así, las obligaciones de identificación con arreglo al artículo 16c BeurkG, por ejemplo, siguen vigentes, de tal modo que la identificación no solo se lleva a cabo acercando el DNI a la cámara, sino también mediante una prueba de identidad electrónica. Todos los documentos de identidad y pasaportes con función de identificación electrónica expedidos por los Estados miembros de la UE pueden utilizarse con este fin, así por ejemplo también el DNI español. La obligación de identificación en particular no solo sirve a la protección directa de las partes implicadas, sino también a principios superiores del Estado de Derecho a nivel transnacional, como la lucha contra el blanqueo de capitales. Además, el notario sigue estando sujeto a su deber de asesorar a las partes de la misma forma como en un acto presencial, conforme al art. 17 BeurkG.

El proceso de certificación notarial en línea sucede más o menos como cabría esperar: tras el registro personal necesa-
rio a través de una aplicación o del portal de internet del Colegio federal de Notarios, en cuyo proceso también se crea la firma electrónica para cada parte, la notarización por video tiene lugar en principio como una certificación notarial “normal”, solo a través de un sistema de vídeo de alta seguridad del Colegio federal de Notarios: la transcripción electrónica de las declaraciones de las partes implicadas (en conformidad con el art. 16b BeurkG) debe redactarse como cualquier otra, leerse en voz alta a las partes y entregárseles electrónicamente, previa solicitud, para su revisión antes de su aprobación; finalmente, la firma electrónica sustituye a la firma manuscrita.

Por último, el empresario astuto podría plantearse la cuestión de los costes notariales. Las tasas de constitución en línea se basan, por lo general, en las tasas de un procedimiento presencial normal; solo hay una tasa adicional fija de 25 euros por el procedimiento de la certificación notarial y de 8 euros por la sola certificación notarial de una firma electrónica.