La CNMC, mediante Resolución de fecha 21/10/2022, multó con 38.934.000 € a la farmacéutica MERCK SHARP DOME (MSD) por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los anticonceptivos combinados de tipo anillo vaginal. Según la Resolución, MSD emprendió acciones judiciales infundadas contra su competidor INSUD PHARMA (IP) por haber infringido supuestamente la patente de su producto Nuvaring. La instrumentalización del derecho a litigar para excluir a competidores y limitar su entrada en un mercado concreto se conoce como sham litigation o litigación abusiva.

El Expediente tiene su origen en una denuncia de IP en la que trasladó a la CNMC que, desde el año 2017, MSD la había acusado de infringir con su producto Ornibel la patente del producto competidor de MSD Nuvaring, llegando incluso a emprender acciones judiciales contra ella ante el Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona. En el marco de dicho proceso, MSD solicitó, por razones de urgencia, la práctica de una diligencia de comprobación de hechos (DCH) y una medida cautelar inaudita parte (es decir, que podría acordarse sin audiencia previa de IP) para paralizar, cuanto antes, la fabricación y venta del anillo Ornibel en España. Estas medidas cautelares (que fueron levantadas después) impidieron a IP comercializar su producto durante más de 6 meses. Finalmente, el proceso terminó por caducar por inactividad procesal (al permanecer inactivo durante más de 2 años).

Según la Resolución, MSD, al solicitar la DCH y las medidas cautelares, “desplegó una estrategia de engaño al órgano judicial” cuyo objetivo no era “hacer valer sus derechos de patente” sino “suprimir la competencia del nuevo entrante durante el máximo tiempo posible”. Además, la conducta afectó a varios países de la Unión Europea donde también se comercializaba el anillo Ornibel, dado que la única fábrica de IP que lo producía estaba en España.

La CNMC determinó que la conducta de MSD constituía una infracción de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la medida en que MSD tenía una posición de dominio en el mercado afectado por la conducta.

Adicionalmente, la CNMC aplicó a MSD la prohibición de contratar con la Administración Pública, sin fijar la duración y alcance de ésta, si bien indicó que lo más razonable sería que la prohibición abarcara solo a los productos anticonceptivos combinados de tipo anillo vaginal de MSD y no a todos sus productos ya que, si no, se podría dañar el interés público y la salud de las personas).

Aunque este tipo de prácticas ya habían sido analizadas por la Comisión Europea, esta Resolución es de gran importancia ya que supone la primera sanción impuesta en España por conductas de sham litigation y puede marcar un antes y un después para las empresas (no solo farmacéuticas) que deberán ser más cautelosas al valorar si existen motivos válidos para emprender acciones judiciales por supuestas infracciones de sus patentes.