En las operaciones mercantiles de fusión de sociedades es imprescindible realizar una due diligence legal desde el punto de vista del Derecho inmobiliario. Y ello debido a que los contratos de arrendamiento de las sociedades implicadas pueden contener una cláusula de cesión y subarrendamiento que afecte a la operación. Lógicamente, a mayor número de arrendamientos, mayor relevancia.
 
Se considera cesión la transmisión de la posición del arrendatario a un tercero, que se subroga en su posición, con los mismos derechos y obligaciones frente al arrendador. En cambio, el subarrendamiento no elimina al arrendatario, sino que éste subarrienda en todo o en parte el objeto de arriendo a un tercero, pero es el arrendatario el que sigue respondiendo frente al arrendador.

El artículo 32 de la Ley de arrendamientos urbanos permite al arrendatario que ejerce una actividad empresarial o profesión la libre cesión del contrato o el subarrendamiento, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, al que sólo habría que comunicar fehacientemente dicha operación. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria. Sin embargo, la renta se incrementará en un 20% en caso de cesión o subarrendamiento total y de un 10% en caso de subarrendamiento parcial, en todos los casos.

Es muy frecuente que en los contratos de arrendamiento se preste poca atención a la redacción de esta cláusula. Lo más habitual es que simplemente se prohíba la cesión o el subarrendamiento, pero no se excluya expresamente el art. 32, por lo que, salvo el apartado 1º de dicho artículo, el resto del artículo es aplicable a falta de regulación en el contrato. Y en el caso de fusión de la sociedad arrendataria dice el art. 32.3:

“No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior”.

Así, aunque se permite la fusión sin la autorización del arrendador (al que habrá que informar fehacientemente) éste tiene derecho a la elevación de renta de 20%.

Por tanto, la cláusula de cesión y subarrendamiento de contrato de uso distinto de vivienda debe regularse con sumo cuidado: ni basta excluir el artículo 32 sin más, ni la prohibición simple y llana de la cesión para evitar las complicaciones en caso de fusión de la arrendataria. Resulta especialmente conveniente especificar en el contrato de arrendamiento qué operaciones se consideran cesiones y cuáles no, si se permiten las cesiones a sociedades de un mismo grupo de sociedades, pero no a terceros o si se regula como cesión únicamente la adquisición de participaciones de la arrendataria de más del 50% y por tanto, entre dentro de la prohibición.
Como dicen los ingleses, “The devil is in the details”: la clave está en los detalles.