La figura del influencer ya no es sólo un fenómeno social, sino que las empresas la utilizan cada vez más con fines publicitarios. Por este motivo, el legislador español ha sometido recientemente a los influencers a la prohibición de publicidad engañosa por la Ley de Ordenación de los Medios Audiovisuales en el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, en el marco de la protección de los consumidores. La norma se aplica a las personas físicas y jurídicas que publiquen vídeos en internet a través de plataformas. Sin embargo, esta regulación sólo se aplica en la medida en que el influencer en cuestión sea un usuario de «especial relevancia». Según la definición legal, esto sólo se aplica a los influencers cuyos ingresos por sus actividades superen los 300.000 euros anuales, tengan más de 2.000.000 de seguidores y publiquen más de 24 vídeos al año. Es obvio que la mayoría de los influencers quedan, por tanto, excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, que protege los intereses de los consumidores.

La evaluación de si un influencer es un agente comercial no depende de los requisitos mencionados. El factor decisivo es el contenido concreto de la relación contractual entre la empresa cuyos productos o servicios promociona el influencer.

La Ley del Contrato de Agencia Comercial española define al agente comercial de la siguiente forma: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

Todas estas características las puede cumplir un influencer. Los influencers suelen tener contratos de influencer con empresas en los que se comprometen a publicitar productos específicos de una determinada marca en los vídeos que publican. Como parte de esto, proporcionan a sus seguidores códigos de descuento que la empresa puede utilizar para determinar y registrar las ventas referidas por el influencer. El influencer recibe por ello la correspondiente comisión acordada contractualmente.

Las consecuencias de la calificación jurídica del influencer como agente comercial tiene importantes consecuencias jurídicas para la relación contractual, ya que esto significa que se aplican las disposiciones de la Ley sobre el Contrato de Agencia Comercial, casi todas ellas imperativas. Esto se aplica, en particular, a la obligación de la empresa de pagar una indemnización a la terminación de la relación contractual por la clientela captada.

Hasta ahora, solo ha habido una decisión judicial correspondiente en Italia en marzo de este año. Los contratos con influencers también han sido objeto de disputas judiciales en Alemania, aunque en un contexto diferente. En mi opinión, es sólo cuestión de tiempo que los influencers en España también descubran el potencial legal de la Ley de Contrato de Agencia Comercial para hacer valer las pretensiones correspondientes.