La limitación de la compensación de bases imponibles negativas de sociedades de capital en el supuesto de transmisión de más del 25% y hasta el 50% de las participaciones sociales en la versión vigente hasta el 31/12/2015 (véase las ediciones de este boletín de abril y octubre de 2012, septiembre de 2016) es contraria al principio de igualdad de la Constitución (Art. 3 (1) GG).

Así ha sido decidido por el Tribunal Constitucional a través de resolución publicada el 29/03/2017 (2 BvL 6/11). El legislador debe adoptar ahora una nueva regulación que se aplicará retroactivamente para el período comprendido entre 01/01/2008 y 31/12/2015. Si bien el fin perseguido es ir contra las planificaciones fiscales no deseadas, aquí el comercio con traslado de pérdidas, podría ser un fin legítimo, que justificaría un tratamiento desigual por Ley. Sin embargo, se sobrepasarían los límites de la tipificación permitida cuando el legislador se basa en el simple hecho de la transmisión de más de un 25% de las participaciones sociales, ya que esta circunstancia por sí sola no evidencia una planificación fraudulenta. En sí, tampoco la limitación perseguida en caso de pérdida de la identidad económica de una sociedad o la idea de la vinculación al empresario justifica esta tipificación. Pues solamente una participación mayoritaria, no sin embargo una minoría de bloqueo de más del 25%, posibilita al adquirente de las participaciones una influencia directa y determinante en una sociedad de capital y el uso de las pérdidas para sus propios fines por medio de decisiones empresariales correspondientes.

Si la regulación legal afectada, ahora por medio de la introducción del § 8d LIS, con efectos a partir del 01/01/2016 (véase nuestra contribución al boletín de enero de 2017) no presenta dudas constitucionales, precisa seguro un análisis individual de cada caso, ya que por el momento no sería automáticamente contraria a la Constitución por los motivos mencionados. Las empresas afectadas deberían comprobar las liquidaciones de impuestos si contasen con la posibilidad de realizar modificaciones.