¿Incompatibilidad de las restricciones de la forma legal de entidades en el régimen de grupo de entidades con el derecho comunitario?
Si una persona jurídica está integrada financiera, económica y organizativamente a otra empresa (entidad dominante) no se la considera como empresa independiente a efectos del IVA sino como parte integral (sociedad dependiente) de la dominante. El sujeto pasivo del IVA es solamente la entidad dominante y está sujeta a imposición representando a todas las demás dependientes (grupo fiscal a efectos de IVA) por sus relaciones comerciales entre la dominante y las dependientes del grupo, estando las dependientes entre sí no sujetas a IVA por ser operaciones intragrupo, si bien el efecto de esta relación orgánica se limita a las entre entidades dependientes situadas en territorio nacional a los efectos de IVA.
Contrariamente al concepto de un grupo fiscal a los efectos del Impuesto sobre Sociedades (IS), donde se requiere un contrato de transferencia de resultados entre dos sociedades en relación matriz/filial y cuyos efectos se limitan a la imputación fiscal de las ganancias a la entidad dominante concentrando su obligación a la cobertura de pérdidas, a efectos de IVA también pueden ser incluidas subfiliales y filiales de subfiliales en el grupo de entidades. Mientras que las sociedades de personas (como por ej. una GmbH & Co. KG) que desarrollan una actividad empresarial, no se consideran en Alemania como personas jurídicas, pueden ser calificadas como entidades dominantes, para sociedades dependientes no es así por el art. 2 (2) nº 2 LIVA alemana el cual define las limitaciones de la forma legal de las personas jurídicas.
La Sala V. del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) considera esta limitación concordante con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 16/07/2015 (C-108/14 y C-109/14), mientras que la Sala XI. del BFH la califica como adversa al derecho comunitario si no se dan los requisitos del art. 11 (2) Directiva del IVA, es decir, de la normativa nacional para limitación de la forma legal societaria en pos de evitar el fraude y evasión fiscal. Mediante una resolución firme tomada en un procedimiento sobre medidas cautelares, el Tribunal de lo Fiscal (FG) Berlín-Brandenburgo del 27/06/2019 (5 V 2119/19) decidió, opuesta a la opinión de la Administración Fiscal (Inciso 2.8 (5ª) del Reglamento Administrativo para la Aplicación del IVA) y a la sentencia de La Sala V. del BFH, que en base a una interpretación conforme al derecho comunitario del concepto de la consolidación fiscal, una sociedad de personas también puede ser integrada en un grupo fiscal a efectos del IVA, siempre y cuando la dominante tenga la mayoría de los votos de la dependiente, en consecuencia la participación de otros socios no impide la aplicación de este concepto legal.
El FG Berlín-Brandenburgo presentó un procedimiento de decisión prejudicial con resolución del 21/11/2019 (5 K 5044/19) al TJUE para aclarar esta discrepancia jurídica (C-868/19).