En la edición de junio de 2020 de este boletín ya informamos sobre la cuestión de cuáles condiciones pueden ser calificativas al transferir funciones comerciales de una sociedad extranjera a una empresa alemana de gestión o servicios legalmente constituida e independiente para que ésta sea considerada como un establecimiento permanente (EP) de la sociedad extranjera en Alemania. Lo anterior es relevante tanto para las inversiones inmobiliarias transfronterizas ya descritas en esta edición, como también, en definitiva, para cualquier actividad empresarial transfronteriza realizada en Alemania en la cual participan empresas locales legalmente independientes.
En el contexto internacional se toma como punto de partida al art. 5 (7) del CDI, según el cual el mero hecho de que si una sociedad residente en España controla o bien realiza actividades empresariales a través de una sociedad residente en Alemania (ya sea un EP u otro medio) no significa que, solo por ello, la sociedad alemana se convierte en un EP de la sociedad española.

El procedimiento de casación mencionado en el artículo anterior ha sido resuelto por el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) en una reciente sentencia del 23/03/2022 bajo el número de recurso III R 35/20. En este se decide que la actividad independiente de un subcontratista en un lugar determinado no justifica, en principio, un EP del contratista principal. Ahora, por el contrario, tal calificación solo se hace si el contratista principal lleva a cabo sus propias actividades comerciales con un cierto grado de permanencia en un lugar indicado. Así podría ser éste un EP cuando una empresa está autorizada a utilizar el edificio o la instalación de un subcontratista de acuerdo con sus necesidades y cuando los empleados o subcontratistas son asignados allí al contratista principal, y siguen sus instrucciones como empleados. Por lo tanto, incluso al encargar a una sociedad de gestión o de servicios, sin tener un propio derecho de disposición sobre la estructura física, puede existir un EP de la empresa si, sobre la base del «cuerpo material y humano» proporcionado, ésta puede ejercer «operativamente» su actividad empresarial a través de esta sociedad. La propia actividad empresarial en este sentido puede asumirse, en particular, si se posibilita un seguimiento continuo y permanente in situ en las instalaciones de la empresa encargada, lo que puede normalmente asumirse si existe una identidad personal en los órganos de dirección de las empresas.

Por otra parte, según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 07/04/2022 en Berlín Chemie (C-333/20), en tales casos no se califica como EP en el territorio nacional de la sociedad extranjera a efectos del IVA en el sentido del art. 44 de la Directiva del IVA y del art. 11 del Reglamento del IVA.

En un contexto así se recomienda hacer un examen minucioso, como si resultase necesario adaptar la estructura de gestión y las relaciones comerciales de las filiales nacionales y matrices extranjeras.