Por consecuencia de las todavía discutidas, como también por la jurisdicción de diferentes tribunales modificadas reglas anti-treaty & directive shopping para el pago transfronterizo de intereses, licencias y dividendos, que hemos comentado varias veces (ver boletín 06/2022), se deniega una reducción de retenciones en la fuente según la normativa fiscal interna alemana en forma de exención (antes del pago) o devolución (después del pago) si el solicitante no puede comprobar la existencia de los requisitos de sustancia.

Así, una sociedad de capital, asociación de personas o un fondo de activos no tiene derecho a la exención o reducción de las retenciones en Alemania, en la medida en que (1) personas participen o se beneficien de los estatutos, o de las actividades de las fundaciones o de alguna otra constitución, y obtienen ingresos directamente, no gozan del derecho a la reducción; y (2) la fuente de ingresos no está vinculada sustancialmente a una actividad económica de la sociedad de capital, asociación de personas o fondo de activos; pues la obtención de ingresos, su transferencia a personas interesadas o beneficiarias y una actividad implementada a través de medios no adecuados para realizar el objetivo social, no se considera una actividad económica.

La exclusión de la reducción de las retenciones no se aplica al poder demostrar que ninguno de los objetivos principales de la interposición de la sociedad de capital, asociación de personas o fondo de activos, es obtener una ventaja fiscal, anteponiendo todas las razones no imponibles (por ello denominado Test de Propósito Principal – “PPT”). En una reciente sentencia de 23/06/2023 (2 K 1315/13), el Tribunal de lo Fiscal de Colonia examinó algunos aspectos nuevos para la aplicación de este test como motivo de una solicitud de reducción de la retención en origen sobre los intereses de una obligación convertible. Entonces, el criterio del motivo - a diferencia de la prueba de los criterios de sustancia antes mencionados - no solamente depende de las circunstancias del solicitante de la reducción de la retención en origen. Por el contrario, en el caso de la integración del solicitante en un grupo de empresas deben tenerse en cuenta las circunstancias de todo el grupo de sociedades, en particular todas las características organizativas, económicas y de otro modo considerables, así como la habitualidad de la estructura elegida en el rubro de negocios en cuestión y la estrategia global del grupo de sociedades, en virtud del cual se otorga la facultad de apreciación empresarial. Es interesante que la demandada Oficina Federal Central de Hacienda alemana (BZSt) hubiera debido conceder la reducción de la retención en origen sobre la base del Derecho de la Unión (sentencias C-504/16 y C 613-16) de conformidad con la circular del Ministerio de Finanzas de 04/04/2018 si los pagos controvertidos no fuesen intereses sino dividendos.

El Tribunal de lo Fiscal no estimó el recurso de casación ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) y el BZSt interpuso un recurso de no admisión (BFH I B 31/23).