En la edición de febrero 2013 de este boletín electrónico su autor ya indicó que al fusionarse dos sociedades de capital alemanas se debe cuidar al existir saldos de pérdidas fiscales, que la no profitable debe absorber a la profitable para evitar que desaparezcan dichas pérdidas fiscales al ser transmitidas las participaciones sociales.

En la recién publicada sentencia del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal del 30/05/2018 (BFH I R 31/16) se comprueba, que al reestructurar internacionalmente, se deben revisar también otras cuestiones de índole fiscal antes de tomar medidas concretas.
En este caso se decidió sobre una sociedad de capital extranjera como socia única (siendo además la Sociedad Matriz de otra Matriz = SMM) de una GmbH alemana (Matriz Alemana = MA), que a su vez es socia única de otra GmbH alemana (Filial Alemana = FA). Por la existencia de pérdidas fiscales de la FA, la misma absorbió a su MA (fusión por absorción de matriz por filial o “down-stream-merger”). La fusión de MA, cuya socia única SMM tiene su residencia fiscal en el extranjero, con su FA, puede ser según la Ley Fiscal Alemana sobre Transformaciones y Reorganizaciones (Umwandlungssteuergesetz o UmwStG) solamente neutral a efectos de los impuestos sobre la renta y ejecutada a valor de libros, si todas las plusvalías latentes en los activos de la MA y las mismas siguen siendo sujetas a imposición bajo la normativa alemana. La neutralidad fiscal de una fusión requiere que las posibles ganancias de una futura enajenación de participaciones sociales de la FM en mano de la SMM (que se convierte en la sociedad matriz en el extranjero de la FA al desaparecer la MA) puedan ser sometidas a gravamen en Alemania.
Desde la perspectiva del CDI entre España y Alemania se daría solamente si la FA es una sociedad inmobiliaria a calificar según el art. 13 (2) CDI o si bien las participaciones adquiridas otorgan directa o indirectamente el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en Alemania (art. 13 (3) CDI).