En el caso de que una empresa española participe en una sociedad de personas alemana (por ejemplo, en una GmbH & Co. KG), que ejerza en Alemania una actividad económica, la ganancia obtenida a causa del cese de un socio a cambio de indemnización de los activos de la sociedad puede someterse a tributación en Alemania de conformidad con el art. 13 apartado 4 del CDI.

Razón de ello es que, la participación del socio, como consecuencia de la denominada transparencia fiscal de sociedades de personas (art. 15 apartado 1, número 2 LIRPF alemana) en derecho fiscal alemán, deberá considerarse como establecimiento permanente en el sentido del art. 5 CDI (véase aquí también nuestra contribución en las ediciones de marzo y septiembre de 2014 de este boletín informativo). De ahí que, por ejemplo, en caso de que un Joint Venture en la forma de una GmbH & Co. KG alemana se disuelva, el denominado cese en la explotación conduce fiscalmente a la obtención de una ganancia sujeta a impuestos en Alemania por el importe resultante de la diferencia entre la indemnización recibida y el coste histórico de adquisición de la participación. En caso de que, con motivo del cese de la sociedad, los hasta ahora socios se repartan el patrimonio empresarial entre sí, y éste siga siendo patrimonio empresarial para los ex - socios (por ejemplo, porque éstos continúan por si mismos el anterior negocio con el patrimonio recibido) dicha división de la masa social puede efectuarse fiscalmente bajo las condiciones previas del art. 16 apartado 3, frase 2 y ss LIRPF alemana por el valor contable, y con ello ser tratada de forma fiscalmente neutral.

Por medio de una sentencia publicada recientemente de 17/09/2015 (III R 49/13), el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (Bundesfinanzhof) decidió, cambiando su propia jurisprudencia hasta ahora, que esto puede ser válido no sólo en caso de cese de la sociedad, sino también en caso de que un socio se separe de la sociedad y la sociedad se continúe por parte de los socios restantes.